STF julga incidência de ICMS sobre subsídio da tarifa social de energia

O STF analisa, em dois processos no plenário virtual, se a subvenção econômica paga pela União às concessionárias para viabilizar a tarifa social de energia elétrica pode integrar a base de cálculo do ICMS.

No RE 990.115, Tema 1.113 da repercussão geral, o relator, ministro Cristiano Zanin, votou por afastar a incidência do imposto estadual e propôs a tese de que "não incide ICMS sobre a subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda".

Paralelamente, na  ADIn 3.973, Zanin apresentou voto-vista e acompanhou o relator, ministro Luiz Fux, para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da cláusula primeira do Convênio ICMS 60/07 do Confaz, a fim de afastar a interpretação segundo a qual a subvenção poderia ser tributada por ICMS.

Zanin registrou a similaridade entre as controvérsias e propôs o julgamento conjunto. A análise segue no plenário virtual até 6 de fevereiro.

Entenda os casos

Na ADIn 3.973, o Democratas questiona o Convênio ICMS 60/07 que autoriza Bahia e Rondônia a concederem isenção do ICMS relativo à parcela da subvenção vinculada à tarifa social, prevista na lei 10.604/02, no fornecimento a consumidores de baixa renda.

Para o partido, embora o convênio seja isentivo, ele permitiria, por interpretação inversa, reconhecer a possibilidade de tributação da verba - leitura que se busca afastar.

Já no RE 990.115, interposto pelo SIESP - Sindicato da Indústria da Energia no Estado de São Paulo, discute-se decisão do STJ que considerou legítima a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, sob o entendimento de que o imposto incide sobre o valor total da operação e que a subvenção integraria o preço final da tarifa.

Segundo o sindicato, os valores possuem natureza indenizatória, destinada à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, razão pela qual não poderiam ser tributados pelos Estados.

O Estado de São Paulo, por sua vez, sustenta que o ICMS deve incidir sobre o valor total da operação, incluindo a subvenção, por entender que ela compõe o preço final da energia elétrica.

A repercussão geral da matéria foi reconhecida pelo STF diante de sua relevância jurídica, econômica e social.

Tarifa social 

A tarifa social de energia elétrica foi criada pela lei 10.438/02 e regulamentada pela lei 12.212/10. A norma estabelece descontos progressivos na fatura: 65% para consumo até 30 kWh/mês; 40% entre 31 e 100 kWh; e 10% entre 101 e 220 kWh. Para consumos acima desse patamar, não há desconto.

Em ambos os processos, o pano de fundo é a subvenção federal paga às concessionárias/distribuidoras para compensar a perda de receita decorrente da política tarifária, preservando a modicidade e o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

ADIn 3.973

O relator, ministro Luiz Fux, votou pela procedência da ação, para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da cláusula primeira do convênio.

Para Fux, o convênio tem caráter isentivo e não cria, por si, hipótese de tributação; o problema estaria na interpretação a contrario sensu que, na prática, reconheceria a possibilidade de incluir a subvenção no campo de incidência do ICMS.

O relator explicou que a subvenção tem natureza administrativa/regulatória, voltada à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, e não constitui receita da operação de fornecimento ao consumidor. Por isso, não pode integrar a base de cálculo do imposto, que incide sobre o valor da operação de circulação.

Efeitos sobre o consumidor

Fux também observou que o ICMS tem como contribuinte a concessionária, mas a tributação da subvenção acabaria repassando o custo ao consumidor de baixa renda, já que as tarifas são reguladas pela Aneel. Isso reduziria o alcance da tarifa social e imporia ônus desproporcional aos mais pobres, em afronta aos princípios da capacidade contributiva, da isonomia e da vedação ao confisco.

Confira a íntegra do voto.

No voto-vista, o ministro Cristiano Zanin acompanhou o relator quanto ao resultado, mas apresentou fundamentação própria.  

Zanin destacou a necessidade de distinguir duas relações jurídicas:

• a jurídico-tributária, existente entre os Estados e as concessionárias, que tem como objeto o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final;
• e a jurídico-administrativa, estabelecida entre a União e as concessionárias, da qual decorre o pagamento da subvenção econômica destinada à modicidade tarifária.

Segundo o ministro, a subvenção econômica prevista no art. 5º da lei 10.604/02 não constitui preço, tarifa ou contraprestação pela energia fornecida, mas verba destinada à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.

Assim, embora a legislação do ICMS adote uma noção ampla de base de cálculo, o ministro afirmou que ela se limita a valores com nexo direto com a operação mercantil, o que não ocorre com a subvenção federal.

Por isso, rejeitou o entendimento do STJ que equipara a subvenção a "desconto condicionado" e concluiu que a interpretação que admite a incidência do imposto alarga indevidamente a materialidade do ICMS e compromete a política pública de proteção aos consumidores de baixa renda.

Leia o voto.

RE 990.115

Ao analisar o caso, o ministro Cristiano Zanin, na mesma linha adotada no voto-vista, divergiu do entendimento do STJ e concluiu que a subvenção econômica não integra o "valor da operação" para fins de incidência do ICMS, por não constituir contraprestação pelo fornecimento de energia elétrica, mas instrumento de política pública voltado à modicidade tarifária.

Ao final, votou pelo provimento ao recurso extraordinário para afastar a incidência do ICMS sobre as parcelas da subvenção econômica e propôs a seguinte tese para o Tema 1.113:

"Não incide ICMS sobre a subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a lei 10.438, de 2002." 

Leia a íntegra do voto.

Os julgamentos seguem em andamento no plenário virtual do STF até 6 de fevereiro.

• Processos: ADIn 3.973 e RE 990.115