STF: Dino pede vista e adia análise de ICMS na tarifa social de energia

O ministro Flávio Dino pediu vista e suspendeu o julgamento, no plenário virtual do STF, dos processos que discutem se a subvenção econômica paga pela União às concessionárias de energia elétrica, para viabilizar a tarifa social, pode integrar a base de cálculo do ICMS.

Até o pedido de vista, a Corte analisava conjuntamente o RE 990.115 (Tema 1.113 da repercussão geral) e a ADIn 3.973.

No recurso extraordinário, o relator, ministro Cristiano Zanin, votou por afastar a incidência do imposto estadual sobre a subvenção e propôs a tese de que "não incide ICMS sobre a subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa” para consumidores de baixa renda.

Na ADIn 3.973, Zanin apresentou voto-vista e acompanhou o relator, ministro Luiz Fux, para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da cláusula primeira do Convênio ICMS 60/07, do Confaz, afastando a interpretação que permitiria a tributação da subvenção pelo ICMS.

Entenda os casos

Na ADIn 3.973, o partido Democratas questiona o Convênio ICMS 60/07, que autoriza Bahia e Rondônia a concederem isenção de ICMS sobre a parcela da subvenção vinculada à tarifa social, prevista na lei 10.604/02. Para o partido, embora o convênio seja isentivo, ele permitiria, por interpretação inversa, a tributação da verba.

Já no RE 990.115, interposto pelo Siesp, discute-se decisão do STJ que admitiu a inclusão da subvenção econômica na base de cálculo do ICMS, sob o entendimento de que o imposto incide sobre o valor total da operação e que a subvenção integraria o preço final da tarifa. O sindicato sustenta que os valores têm natureza compensatória e não podem ser tributados.

A repercussão geral da matéria foi reconhecida pelo STF.

Tarifa social

A tarifa social de energia elétrica foi instituída pela lei 10.438/02 e regulamentada pela lei 12.212/10. Em ambos os processos, o pano de fundo é a subvenção federal paga às concessionárias para compensar a perda de receita decorrente da política tarifária e preservar a modicidade e o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

ADIn 3.973

O relator, ministro Luiz Fux, votou pela procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, da cláusula primeira do convênio. Para o ministro, a subvenção tem natureza administrativa e não constitui receita da operação de fornecimento, não podendo integrar a base de cálculo do ICMS.

Confira a íntegra do voto.

Em voto-vista, o ministro Cristiano Zanin acompanhou o relator e destacou a distinção entre a relação jurídico-tributária, entre Estados e concessionárias, e a relação jurídico-administrativa, entre União e concessionárias.

Segundo o ministro, a subvenção econômica prevista no art. 5º da lei 10.604/02 não constitui preço, tarifa ou contraprestação pela energia fornecida, mas verba destinada à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.

Assim, embora a legislação do ICMS adote uma noção ampla de base de cálculo, o ministro afirmou que ela se limita a valores com nexo direto com a operação mercantil, o que não ocorre com a subvenção federal.

Por isso, rejeitou o entendimento do STJ que equipara a subvenção a “desconto condicionado” e concluiu que a interpretação que admite a incidência do imposto alarga indevidamente a materialidade do ICMS e compromete a política pública de proteção aos consumidores de baixa renda.

Leia o voto.

RE 990.115

No recurso extraordinário, o ministro Cristiano Zanin divergiu do entendimento do STJ e concluiu que a subvenção econômica não integra o “valor da operação” para fins de incidência do ICMS. 

Ao final, votou pelo provimento ao recurso extraordinário para afastar a incidência do ICMS sobre as parcelas da subvenção econômica e propôs a seguinte tese para o Tema 1.113:

“Não incide ICMS sobre a subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda a que se refere a lei 10.438, de 2002.” 

Leia a íntegra do voto.

Com o pedido de vista do ministro Flávio Dino, o julgamento foi suspenso, sem previsão de retomada.

• Processos: ADIn 3.973 e RE 990.115