STF tem 5 votos por imunidade de ITBI a imobiliária; Moraes pede vista

O plenário do STF retomou, nesta quarta-feira, 16, julgamento sobre o alcance da imunidade do ITBI - Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis na integralização de capital social de empresas com atividade preponderantemente imobiliária.

O caso corresponde ao Tema 1.348 da repercussão geral e é relatado pelo ministro Edson Fachin.

A análise foi suspensa após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes, após cinco ministros proferirem votos pela imunidade e dois pela possibilidade de cobrança do imposto.

Veja o placar até o momento:

Entenda o caso

O recurso foi apresentado contra decisão do TJ/SP que afastou a imunidade tributária na transferência de imóvel destinado à integralização do capital social em razão da atividade preponderante da empresa, voltada à locação, compra e venda de imóveis.

No Supremo, a empresa sustenta que a imunidade prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição alcança os bens transferidos para integralização do capital social independentemente da atividade econômica exercida pela pessoa jurídica.

Argumenta que a exceção constitucional relativa à atividade imobiliária preponderante seria aplicável apenas às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas.

A PGR manifestou-se pelo provimento do recurso. Ao apresentar o relatório, Fachin destacou a repercussão prática da controvérsia e informou a existência de mais de 300 processos nos Tribunais de Justiça estaduais relacionados à matéria.

Como o processo tem repercussão geral reconhecida, a tese fixada pelo STF deverá orientar casos semelhantes em tramitação no Judiciário.

Voto do relator

Relator, ministro Edson Fachin manteve o entendimento apresentado no plenário virtual e votou para reconhecer a imunidade do ITBI na transferência de bens e direitos destinados à integralização do capital social, independentemente da atividade preponderante da empresa.

Para o ministro, a redação do art. 156, § 2º, I, da CF distingue duas situações: a integralização de capital, de um lado, e as operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, de outro. Segundo Fachin, a ressalva que afasta a imunidade quando há atividade preponderantemente imobiliária alcança apenas esse segundo grupo de operações.

Assim, a atividade de compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil não impede, por si só, o reconhecimento da imunidade quando o bem é transferido para formação do capital social.

Fachin também recorreu à finalidade da norma. Para S. Exa., a imunidade busca facilitar a capitalização das empresas, estimular a livre iniciativa e evitar entraves tributários à formação e ao desenvolvimento das sociedades.

O relator afirmou ainda que os arts. 36 e 37 do CTN não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade à inexistência de atividade preponderantemente imobiliária na hipótese de integralização de capital.

Fachin ressalvou, porém, que a imunidade fica limitada ao valor efetivamente destinado à integralização do capital social, conforme o entendimento firmado pelo STF no Tema 796.

S. Exa. foi acompanhada pelos ministros André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Cristiano Zanin.

Estímulo à capitalização

Ao votar com o relator, ministro Luiz Fux destacou o parecer da PGR, favorável ao provimento do recurso, e afirmou que a imunidade estimula a capitalização das sociedades e o uso produtivo dos imóveis, em consonância com a livre iniciativa e a função social da propriedade.

Segundo o ministro, excluir empresas do setor imobiliário do benefício significaria onerar justamente atividades em que o imóvel constitui instrumento essencial, criando barreiras à entrada de novos agentes no mercado antes mesmo da geração de riqueza.

Fux também afirmou que a incondicionalidade da imunidade já estaria presente, como fundamento relevante, no entendimento firmado pelo STF no Tema 796.

Ressalva contra fraudes

Ministro Cristiano Zanin acompanhou o relator, Edson Fachin. No entanto, ressaltou que a imunidade não pode servir de abrigo para operações artificiais destinadas a evitar o pagamento do imposto. O ministro defendeu a necessidade de distinguir a integralização genuína de capital da utilização da pessoa jurídica como mero instrumento para encobrir uma transmissão imobiliária tributável.

Assim, propôs uma ressalva: os fiscos municipais poderão demonstrar, no caso concreto, a existência de simulação, fraude ou dissimulação destinada ao uso indevido da imunidade.

O ministro também observou que o benefício fica limitado ao valor efetivamente destinado à integralização do capital social, conforme o entendimento firmado no Tema 796.

Zanin sugeriu, ainda, que essa ressalva conste expressamente da tese de julgamento, para deixar claro que a imunidade não impede a cobrança do ITBI quando comprovada a utilização fraudulenta da operação.

A sugestão foi acolhida pelo relator e incorporada à tese proposta por Fachin:

"A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores é incondicionada, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei, com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão."

Divergência

Ministro Flávio Dino divergiu do relator e acompanhou a corrente inaugurada por Gilmar Mendes para admitir a cobrança do ITBI quando a empresa que recebe o imóvel tem atividade preponderantemente imobiliária.

Para Dino, a ressalva prevista no art. 156, § 2º, I, da CF alcança tanto a integralização de capital quanto as operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Segundo o ministro, a expressão "nesses casos", empregada pelo constituinte, deve ser lida no plural e abrange as duas hipóteses previstas no dispositivo.

O ministro também recorreu à evolução histórica da tributação. Destacou que, desde a Constituição de 1967, a imunidade do imposto sobre transmissão de imóveis já era condicionada à atividade preponderante da empresa e afirmou não identificar, nos trabalhos da Constituinte de 1988, intenção de alterar esse tratamento.

Dino acrescentou que os arts. 36 e 37 do CTN mantêm a exigência e ressaltou que, mesmo após o Tema 796, decisões do STF continuaram tratando a atividade preponderante como elemento relevante para a análise da imunidade.

Outro eixo do voto foi o impacto fiscal da controvérsia. Dino afirmou que a responsabilidade fiscal também deve ser considerada quando decisões judiciais resultam em renúncia de receitas.

Segundo o ministro, uma redução significativa na arrecadação do ITBI poderia levar municípios a compensar a perda por meio de outros tributos, como IPTU e ISS, com repercussões sobre um universo mais amplo de contribuintes.

Dino também associou a arrecadação municipal ao financiamento de políticas públicas, citando áreas como saúde, educação e segurança, e ponderou que uma alteração relevante no regime do ITBI deve levar em conta os efeitos sobre o equilíbrio federativo.

Ao concluir, votou pelo desprovimento do recurso, mantendo a cobrança do imposto quando a atividade preponderante da empresa for a compra e venda, a locação ou o arrendamento mercantil de imóveis.

Foi proposta a seguinte tese:

"A imunidade do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, não alcança a transmissão de bens ou direitos para integralização de capital quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis."