STJ: ICMS não gera créditos de PIS e Cofins no regime não cumulativo

A 1ª seção do STJ decidiu, no julgamento do Tema 1.364, que o valor do ICMS incidente nas operações de aquisição não pode integrar a base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins no regime não cumulativo. 

Controvérsia

Nessa sistemática, os contribuintes podem descontar créditos relativos a determinadas aquisições do montante de PIS e Cofins a recolher. A controvérsia consistia em definir se o ICMS incidente nessas operações poderia compor o valor utilizado para calcular esses créditos.

A lei 14.592/23 acrescentou o inciso III ao § 2º do art. 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03, vedando expressamente o creditamento sobre o imposto estadual. Coube ao STJ definir se, mesmo após a alteração legislativa, os contribuintes poderiam continuar incluindo esse valor na apuração dos créditos.

Autonomia do legislador

Relator do caso, ministro Paulo Sérgio Domingues destacou que o art. 195, § 12, da Constituição confere ao legislador ordinário autonomia para definir os setores alcançados pela não cumulatividade do PIS e da Cofins e disciplinar seu funcionamento, respeitados os demais preceitos constitucionais. Segundo o ministro, essa orientação foi consagrada pelo STF no julgamento do Tema 756.

Para o relator, a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos também é coerente com o entendimento firmado pelo Supremo no Tema 69, que retirou o imposto estadual da base de cálculo das próprias contribuições.

O ministro observou, ainda, que a restrição, inicialmente prevista na MP 1.159/23, respeitou a anterioridade nonagesimal, passando a produzir efeitos em 1º de maio de 2023.

Limites ao creditamento

Paulo Sérgio Domingues ressaltou que a não cumulatividade não assegura um direito irrestrito ao aproveitamento de créditos.

Nesse sentido, citou precedentes que limitam o creditamento em operações submetidas ao regime monofásico, em aquisições de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, e em situações envolvendo o recolhimento de ICMS por substituição tributária.

Com esses fundamentos, o colegiado acompanhou o relator e concluiu que deve ser observada a vedação legal ao aproveitamento de créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS incidente nas aquisições.

Tese

Ao final, foi fixada a seguinte tese:

“É vedada a apuração de créditos da contribuição ao PIS e da Cofins, no regime não cumulativo, sobre o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição, nos termos do art. 3º, § 2º, inciso III, das leis 10.637/02 e 10.833/03, incluído pela lei 14.592/23.”

• Processos: REsps 2.150.097, 2.150.848, 2.150.894 e 2.151.146