STJ: Atendimento remoto não dispensa farmacêutico presencial em farmácias

A 2ª turma do STJ decidiu que farmácias devem manter farmacêuticos fisicamente presentes durante todo o horário de funcionamento, sem que o atendimento remoto substitua essa exigência. O colegiado acompanhou o relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, para quem a legislação exige a presença do profissional em cada estabelecimento.

Assistência a distância

A controvérsia teve origem em ação do Ministério Público contra uma rede de farmácias de Minas Gerais. Enquanto o MP sustentou que cada loja constitui um estabelecimento e deve contar com farmacêutico presente, o TJ/MG admitiu que a assistência fosse prestada pela rede por meio de atendimento a distância.

Em sustentação oral nesta terça-feira, 3, o advogado da rede afirmou que a empresa possui mais de 200 unidades em Minas Gerais, cada uma com farmacêutico responsável técnico individualmente designado.

Conforme explicou, esses profissionais atuam presencialmente durante o horário comercial. Nos intervalos, nos plantões e em parte do expediente das lojas abertas 24 horas, porém, a rede recorre à tecnologia para que os consumidores consultem o farmacêutico de plantão. Segundo a defesa, o modelo busca suprir a insuficiência de profissionais disponíveis.

Segundo argumentou, embora a lei de 1973 tenha sido tradicionalmente interpretada como uma exigência de presença física, seu texto não emprega esse qualificativo e foi elaborado quando os recursos tecnológicos atuais ainda não existiam. Para defender a validade da prática, comparou a assistência remota à participação de três ministros por videoconferência na própria sessão. 

"Desde que a lei foi editada, esse termo presença, embora não contemple o vocábulo presença física, ele sempre foi interpretado como necessariamente presença física, embora, repito, o vocábulo físico não exista na norma legal, mas sempre foi interpretado assim e, de uma certa maneira, com toda razão, porque naquela época, principalmente em 1973, nós não falávamos em presença remota, não falávamos em sessões virtuais, não havíamos passado a pandemia dos anos 19 e 20, não havia, óbvio, avanços tecnológicos que, naquela época, pudessem imaginar que hoje nós teríamos uma sessão, onde também é necessária a presença de todos os ministros na Corte, que três ministros possam fazer a sessão de maneira virtual", declarou.

Na avaliação do advogado, o sentido do termo "presença" deve acompanhar as transformações sociais e tecnológicas. Sob essa perspectiva, afirmou que o TJ/MG reconheceu a adequação do sistema à finalidade da norma: assegurar assistência farmacêutica aos consumidores.

Telessaúde e interpretação da lei

A defesa também relacionou a controvérsia ao direito à saúde e à garantia de acesso universal prevista no art. 196 da Constituição. Questionou se, em localidades do interior com escassez de profissionais, seria adequado impedir o uso de meios tecnológicos para complementar a atuação presencial do responsável técnico. Em sua avaliação, essa restrição poderia contrariar o próprio objetivo de proteção dos consumidores que fundamentou a ação do Ministério Público.

Outro fundamento apresentado foi a lei 14.510/22, que autorizou e disciplinou a telessaúde. O advogado afirmou que a legislação alcança todas as categorias profissionais da saúde e que, durante sua tramitação no Congresso, não prevaleceu uma tentativa de excluir os farmacêuticos de sua abrangência. Por isso, requereu que a edição da norma, posterior ao acórdão recorrido, fosse considerada no julgamento.

A sustentação também invocou a lei de liberdade econômica e a Lindb - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro como parâmetros para a interpretação da exigência legal. Quanto à primeira, destacou sua aplicação ao exercício das profissões e a vedação ao uso da regulação para criar reservas de mercado em benefício de grupos profissionais.

Nessa linha, sustentou que os meios de comunicação a distância são compatíveis com a assistência exigida pela legislação. Para a defesa, exigir presença física sem que a lei empregue esse qualificativo equivaleria a acrescentar uma obrigação ao texto legal, com atuação do Judiciário como legislador positivo.

Por fim, citou julgamento recente da 6ª turma, em matéria penal, no qual teria sido admitido que o termo presença também compreende a modalidade virtual. A partir desse precedente, sustentou que reconhecer o significado contemporâneo da palavra não implica interpretação extensiva nem criação por analogia, mas adequação às transformações da realidade regulada pela lei.

Com esses argumentos, pediu o não conhecimento do recurso especial do Ministério Público ou, caso fosse conhecido, seu desprovimento.

Proteção à saúde

Ao votar, Bellizze, afirmou que a exigência de presença física do farmacêutico decorre da leitura conjunta do art. 15 da lei 5.991/73 e de seu parágrafo primeiro. Enquanto o caput determina que farmácias e drogarias tenham assistência de técnico responsável, o parágrafo exige que esse profissional esteja presente durante todo o horário de funcionamento.

Para o ministro, se a simples indicação de um responsável técnico fosse suficiente, não haveria razão para a lei estabelecer, em dispositivo próprio, a obrigatoriedade de sua presença. Assim, a interpretação defendida pela empresa retiraria a utilidade dessa previsão legal.

Bellizze também rejeitou o argumento de que a lei 14.510/22, ao disciplinar a telessaúde, teria permitido substituir a presença física pela assistência remota. Segundo o relator, a autorização para o atendimento a distância não afasta as exigências das leis especiais que regem a atividade farmacêutica.

Ao responder à comparação feita pela defesa com a participação de ministros por videoconferência, ressaltou que o magistrado realiza pessoalmente seu trabalho e responde pelo voto proferido, esteja no plenário ou a distância. Na farmácia, por sua vez, a discussão envolve a assistência técnica em um estabelecimento de saúde, no qual erros na dispensação de medicamentos ou na orientação ao paciente podem ter consequências graves, inclusive a morte.

Nesse ponto, o relator destacou manifestação de conselho profissional juntada aos autos que diferencia a entrega de produtos, considerada uma atividade logística, da dispensação de medicamentos, que envolve um processo técnico e clínico. Ressaltou que a atuação do farmacêutico é fundamental para identificar, por exemplo, prescrições equivocadas ou receitas apresentadas por pessoa diferente daquela a quem se destinam.

O ministro acrescentou que a presença do profissional integra uma política pública de proteção à saúde definida pelo legislador. Por isso, diante de exigência legal expressa, não caberia ao Judiciário afastá-la com base em uma avaliação própria sobre a conveniência do atendimento remoto.

Com esses fundamentos, votou pelo provimento do recurso do MP/MG para restabelecer a sentença que determinou a presença física de farmacêutico em cada estabelecimento durante todo o horário de funcionamento, sob pena de multa diária.

O entendimento foi acompanhado pelo colegiado.

• Processo: REsp 1.776.753