TJ/SP afasta improbidade de ex-prefeita em terceirização de merenda escolar

Por unanimidade, 9ª câmara de Direito Público do TJ/SP manteve a improcedência dos pedidos de condenação por improbidade administrativa contra a ex-prefeita de Valinhos/SP e uma empresa contratada para prestar serviços de merenda escolar. Para o colegiado, não houve comprovação de dolo, conluio entre os envolvidos ou prejuízo ao erário.

O Tribunal também afastou a determinação para que o município realizasse concurso público para contratar três nutricionistas, por entender que a ação de improbidade não é a via adequada para impor essa obrigação.

Entenda o caso

O MP/SP ajuizou ação de improbidade administrativa contra a então prefeita de Valinhos e uma empresa contratada para prestar serviços de merenda escolar, questionando a terceirização adotada pelo município desde 2009, em vez da contratação de servidores por concurso público.

A controvérsia envolvia contrato firmado em dezembro de 2021, no valor atualizado de aproximadamente R$ 3,6 milhões, que previa a necessidade estimada de 70 merendeiras e duas nutricionistas.

Segundo o parquet, a então prefeita teria mantido deliberadamente a terceirização para beneficiar particulares, sem justificativa adequada e com prejuízo ao erário, além de descumprir recomendação ministerial.

O órgão pediu a anulação do contrato, a condenação dos envolvidos por improbidade e a realização de concurso público para, no mínimo, 70 merendeiras e três nutricionistas.

Em 1ª instância, os pedidos de condenação por improbidade foram rejeitados, mas o município foi obrigado a abrir concurso para contratar pelo menos três nutricionistas, no prazo de seis meses após o trânsito em julgado.

O MP/SP recorreu para obter a condenação por improbidade, a anulação do contrato e a realização de concurso para merendeiras. O município, por sua vez, contestou a obrigação de contratar nutricionistas, sustentando que a ação de improbidade não poderia ser utilizada para o controle de políticas públicas.

Improbidade exige comprovação de dolo

Ao analisar os recursos, o relator, desembargador Ponte Neto, destacou que a lei 14.230/21 alterou a disciplina da improbidade administrativa, passando a exigir a comprovação de conduta dolosa para a responsabilização dos agentes.

Com fundamento no Tema 1.199 do STF e na jurisprudência do STJ, ressaltou que a configuração de improbidade exige a demonstração da vontade consciente de alcançar o resultado ilícito previsto em lei, não bastando a mera violação de normas administrativas.

No caso, o magistrado considerou que as provas não demonstraram atuação dolosa dos envolvidos, direcionamento da contratação, superfaturamento, conluio ou prejuízo ao erário.

Terceirização não configura, por si só, improbidade

Ponte Neto observou que a terceirização dos serviços de merenda escolar é admitida como atividade-meio pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.

No caso de Valinhos, conforme informações apresentadas pela prefeitura, o município fornecia os alimentos e a infraestrutura, enquanto a mão de obra terceirizada realizava o preparo das refeições em aproximadamente 90% das escolas municipais.

Para o relator, a discordância do Ministério Público quanto à opção administrativa pela terceirização não é suficiente para caracterizar improbidade.

O magistrado também destacou que o descumprimento de recomendação ministerial não comprova automaticamente a existência de dolo.

"A não observância de recomendação ministerial tampouco configura, automaticamente, dolo de improbidade, porquanto tais recomendações não possuem caráter vinculante, e sua não adoção deve ser analisada no contexto da discricionariedade administrativa e da boa-fé objetiva do gestor."

Assim, concluiu que eventuais irregularidades administrativas ou falhas de gestão, desacompanhadas da comprovação do elemento subjetivo exigido pela legislação, não autorizam a responsabilização por improbidade.

Ação de improbidade não é via adequada para exigir concurso

Quanto ao recurso do município, o relator considerou indevida a determinação de realização de concurso público para contratação de nutricionistas.

Explicou que o art. 17-D da lei 8.429/92 estabelece a natureza repressiva e sancionatória da ação de improbidade administrativa, destinada à aplicação de sanções pessoais, e veda sua utilização como instrumento de controle da legalidade de políticas públicas.

Segundo Ponte Neto, mesmo que exista descompasso entre o número de nutricionistas do município e as recomendações técnicas do Conselho Federal de Nutricionistas, essa circunstância não autoriza a imposição de concurso público no âmbito da ação de improbidade.

O magistrado ressaltou que eventual discussão sobre a estrutura administrativa municipal deverá ocorrer pela via processual adequada, observados os limites constitucionais da separação dos Poderes.

Dessa forma, o colegiado negou provimento ao recurso do MP/SP, mantendo a improcedência dos pedidos de condenação por improbidade, e acolheu o recurso do município para afastar a obrigação de realizar concurso público para nutricionistas, extinguindo o processo sem resolução do mérito nesse ponto, por inadequação da via eleita.

O escritório Pelegrini Barbosa Advogados atua no caso.

• Processo: 1002735-76.2023.8.26.0650