Ação Civil Pública movida pela Federação das Associações dos Advogados do Estado de SP em defesa dos advogados associados ao Ipesp

A FADESP - Federação das Associações dos Advogados do Estado de São Paulo moveu Ação Civil Pública em defesa dos advogados associados à Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo - Ipesp.

• Confira abaixo a íntegra da ação.

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Processo nº.: 583.53.2008.107124-0

Processo CÍVEL

Nº. de Ordem/Controle 545/2008

Ação Civil Pública

Valor da Causa 10.000,00

Qtde. Autor(s) 1

Qtde. Réu(s) 2

PARTE(S) DO PROCESSO

Requerido ESTADO DE SÃO PAULO

Requerente FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - FADESP

Advogado: 108332/SP RICARDO HASSON SAYEG

Requerido SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV

ANDAMENTO(S) DO PROCESSO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SP.

FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - FADESP, entidade associativa civil sem fins lucrativos, com personalidade jurídica e patrimônio próprios, sediada nesta Capital, na Rua da Glória, nº. 92/1º andar - Liberdade - CEP 01510-000, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 02.907.471/0001-03, representada por seu Presidente, RAIMUNDO HERMES BARBOSA, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/SP sob o nº. 63.746, com domicílio nesta Capital, na Praça Dr. João Mendes Júnior, nº. 42/18º andar - conj. 183/4, por seu advogado que esta subscreve, constituído nos termos do instrumento procuratório anexo, vem à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com fundamento no art. 1º, II e V, da Lei nº. 7.347/85, em face da SÃO PAULO PREVIDÊNCIA - SPPREV, constituída nos termos da Lei Estadual, nº. 10.010/07, com sede na Rua Bráulio Gomes, nº. 81, nesta Capital; e, do ESTADO DE SÃO PAULO, com sede no Palácio dos Bandeirantes, na Av. Morumbi, nº. 4.500, nesta Capital, pelas seguintes e relevantes razões juris et de facto:

Conforme o art. 133 da CF, o Advogado é indispensável à administração da Justiça. Daí porque, na forma do art. 2º, § 1º, do Estatuto da OAB - Lei Federal nº. 8.906/94 - no seu ministério privado, o Advogado presta serviço público e exerce função social.

Claro está, que a Advocacia é profissão de Estado; e, sendo cada uma das Unidades Federativas promotora da respectiva Justiça Estadual, consoante consagra o art. 125, da CF; o Estado de São Paulo, no âmbito do seu Instituto de Previdência - IPESP, há quase 50 anos, vem promovendo, ofertando e administrando, devidamente remunerado, através do recebimento de comissão de 3% sobre a arrecadação bruta, a previdência complementar e facultativa da Advocacia Paulista, mediante a instituição da Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo, por meio da Lei Estadual nº 5.174/59, reorganizada pela Lei Estadual nº. 10.394/70.

A prova de que o Estado se remunera pela promoção, oferta e administração dessa Carteira de Previdência dos Advogados, mediante o recebimento por meio de retenção por parte da Secretaria da Fazenda, da comissão de 3% sobre a arrecadação bruta, está nos inclusos demonstrativos de saldo da Carteira dos Advogados e dos balancetes da mesma, de 28/11/2007, ambos assinados pelo Sr. Edmilson Silva, Diretor do IPESP.

A propósito, essa administração está expressamente consagrada no Regulamento Geral do IPESP, manifestado no Decreto Estadual nº. 30.550/89, que em seu art. 2º, II, § 2º, 1, dispõe o seguinte:

"Artigo 2.º - São finalidades do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP):

...

II - administrar sistemas de previdências de grupos profissionais diferenciados;

...

§ 2.º - O Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (IPESP) administrará, nos termos do inciso II deste artigo:

1. a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, nos termos da Lei nº 10.394, de 16 de dezembro de 1970; ..." (grifei).

Também, por sua vez, essa administração da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, reorganizada pela Lei Estadual nº 10.394/70, está, especificamente, determinada no respectivo art. 1º.

Ipso facto, a Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo, consoante informação passada pelo Departamento de Benefícios do IPESP, no Ofício IP-1 nº 406/2007, de 13/06/2007, conta com 2.393 aposentados, 1018 pensionistas e 30.284 Advogados aderentes contribuintes; e, conforme o incluso balancete de 28/11/2007, firmado pelo Sr. Edmilson Silva, Diretor do IPESP, com a disponibilidade financeira de R$ 962.000.000,00.

É tão vigoroso o vínculo jurídico que se estabelece entre o IPESP e os Advogados, que as relações que emanam da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo são disciplinadas por lei - Lei Estadual nº. 10.394/70 - e não apenas por um mero instrumento contratual.

Sendo a lei a fonte disciplinadora desta previdência complementar promovida, oferecida e administrada pelo IPESP à Advocacia, os Advogados aderentes estabelecem por esta uma relação jurídica que vai além propriamente de um contrato regente e sim, que se enquadra em regime jurídico, ao qual não há a mínima condição de negociação de seus termos, inclusive, de suas futuras alterações legislativas, colocando-os à mercê do Estado, de modo que emana a proteção quanto aos seus direitos fundamentais do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da proteção do consumidor, respectivamente consagrados nos incisos XXXVI e XXXII, do art. 5º, da CF.

Logo, o IPESP perante os Advogados, mediante a promoção, oferta e administração de previdência complementar, com a remuneração de 3% da arrecadação bruta, retida pela Fazenda do Estado, vem funcionando como uma autêntica Instituição Financeira, promotora e administradora desse pecúlio facultativo, tendo como objeto a gestão da poupança popular da Advocacia Paulista, na forma do art. 17, da Lei nº. 4.595/64, in verbis:

"Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros." (grifei)

Enquadra-se o IPESP induvidosamente na figura de fornecedor e a Advocacia Paulista na de consumidor, ex vi, respectivamente, dos arts. 3º, caput e § 2º; e, 2º, caput e p. único, ambos do CDC, in verbis:

"Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços".

...

§ 2º - serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive, as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvos as decorrentes das relações de caráter trabalhista." (grifei)

"Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo".

Ademais, eis o teor da súmula 321 do c. STJ:

"O Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes." (grifei)

Aliás, pouco importa o nome ou a natureza jurídica do IPESP, para sujeitá-lo à proteção consumerista no tocante à Carteira de Previdência dos Advogados, conforme ensina a Profa. Claudia Lima Marques, com fundamento em precedente do c. STJ, in verbis:

"O STJ tem decidido pela aplicação do CDC a estes serviços, considerados serviços de consumo, afirmando o Min. Ruy Rosado de Aguiar no leading case (REsp 267530/SP, j. 14.12.2000): 'A operadora de serviços de assistência à saúde que presta serviços remunerados à população tem sua atividade regida pelo Código de Defesa do Consumidor, pouco importando o nome ou a natureza jurídica que adota'". (in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., RT: São Paulo, 2006, p. 476, grifei)

Constitui-se, desta forma, inequívoca relação de consumo entre a Advocacia Paulista e o IPESP, sendo que, a previdência complementar e facultativa por ele promovida, oferecida e administrada, em razão da presença do Estado, outorgou aos Advogados aderentes contribuintes, seus consumidores, justa expectativa e confiança na firmeza da oferta, que os fizeram aderir e contribuir por longos anos, colocando-os, atualmente, na posição de 33 mil cativos, como ensina a Profa. Cláudia Lima Marques:

"Os exemplos principais destes contratos cativos de longa duração são: ... os contratos de previdência privada, ...

...

Nestes contratos de trato sucessivo a relação é movida pela busca de uma segurança, pela busca de uma futura prestação, de um status ou de uma determinada qualidade nos serviços, o que reduz o consumidor a uma posição de "cativo"-cliente do fornecedor e de seu grupo de colaboradores ou agentes econômicos. Após anos de convivência, da atuação da publicidade massiva identificando o status de segurado, de cliente ou de conveniado a determinada segurança para o futuro, de determinada qualidade de serviços, após anos de contribuição, após atingir determinada idade e cumprir todos os requisitos exigidos, não interessa mais ao consumidor desvencilhar-se do contrato." (in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., RT: São Paulo, 2006, p. 92 e 101, grifei)

Ora, promovendo, oferecendo e administrando a Carteira de Previdência dos Advogados, por meio do IPESP e, ainda, sendo remunerado por isso, na monta da retenção de 3% da arrecadação bruta, evidentemente, por qualquer ângulo que se observe, em especial, o consumerista, que o IPESP e também o próprio Estado são responsáveis, em cadeia, o primeiro diretamente e o segundo por subsidiariedade, pelo cumprimento integral para com esses milhares de consumidores cativos das obrigações assumidas pela Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo, particularmente, diante da força obrigatória do ato de fornecimento que obriga e vincula o fornecedor, ensejando, inclusive, execução específica, na forma do art. 48, do CDC.

Até porque, o Estado de São Paulo e sua autarquia IPESP têm responsabilidade objetiva perante a Carteira dos Advogados, na forma do art. 37, VI, da CF.

Responsabilidade esta - Estatal - que encontra firme reconhecimento na recentíssima jurisprudência de nosso e. TJSP, no que tange aos precedentes da Carteira de Previdência dos Economistas, cuja responsabilidade pelo déficit, o IPESP vem, sistematicamente, negando-se a respeitar, a saber:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL - IPESP - Carteira de Previdência dos Economistas de São Paulo - Complementação de aposentadoria: parcelas em atraso - Legitimidade passiva ad causam daquele, pois que não é mero administrador - Decreto do autor, inclusive, já reconhecido em demanda anterior - Aplicação do artigo 515, § 3º, do CPC - Sentença reformada - Recurso provido, com a procedência da ação." (Apelação Cível nº. 242.178-5/5. Rel. Des. Soares Lima. DJ 19/12/2007. 4ª Câmara de Direito Público - TJSP, grifei)

"PREVIDÊNCIA - Carteira de Previdência dos Economistas - Pensão por morte - Mandado de Segurança - Sentença concessiva - Incumbe ao administrador da Carteira realizar os cálculos atuariais necessários e buscar recursos para pagar os benefícios legais, não podendo omitir-se, escudado no fracasso patrimonial que devia evitar - Negado provimento aos recursos." (Apelação Cível nº. 338.427-5/7. Rel. Des. Teresa Ramos Marques. DJ 17/09/2007. 10ª Câmara de Direito Público - TJSP, grifei)

Ocorre que, pela Lei Complementar Estadual nº. 10.010/07, promulgada em 01/06/2007, foi instituída nova autarquia previdenciária, a São Paulo Previdência - SPPREV, cujo artigo 40 prevê que esta deverá estar instalada e em pleno funcionamento, em até 2 anos, contados da publicação da referida norma, sendo que o respectivo parágrafo único dispõe que "concluída a instalação da SPPREV fica extinto o IPESP, sendo que suas funções não previdenciárias, realocadas em outras unidades administrativas, conforme regulamento."

Decorre disto, a inexorável continuidade de atividades entre o IPESP e a SPPREV, impondo à segunda a condição jurídica de sucessora, para todos os efeitos, em especial, para a categoria jurídica, protegida constitucional e infraconstitucionalmente, de seus consumidores, que, em razão de estarem cativos, encontram-se em situação de hiper-vulnerabilidade, potencializando os rigores na aplicação do CDC, nomeadamente, os ditames consumeristas da desconsideração da personalidade jurídica (v. art. 28, § 5º, do CDC), que se aplicam sempre que a personalidade jurídica é óbice à efetiva satisfação dos interesses legítimos do consumidor, a saber:

"Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica, sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores" (grifei).

Porém, por não estar expressa a referida sucessão, enorme insegurança suscitou-se na Advocacia - em especial, as mais de 33 mil pessoas dos consumidores (contribuintes, aposentados e pensionistas) da Carteira de Previdência dos Advogados.

Máxime, porque, pela Lei Estadual nº. 11.608/03, foi bruscamente suprimida uma de suas principais fontes de receita, qual seja, o repasse das taxas judiciárias exigidas pela Justiça Estadual do Estado de São Paulo, o que, a partir dali, passou a gerar um fundado receio no respectivo desequilíbrio atuarial.

Sendo que, desde então, formal e informalmente, em suas reuniões com o Superintendente, o zeloso Conselho da Carteira de Previdência dos Advogados, composto por Advogados nomeados pelo Governador do Estado e indicados pelas Entidades representativas dos Advogados em São Paulo, vem, sistematicamente, solicitando a suspensão temporária das inscrições de novos participantes na Carteira enquanto não forem dirimidas tais dúvidas; e, o IPESP, por sua vez, negando-se a autorizar tal suspensão, até que, recentissimamente, após ordem expressa do próprio Secretário da Fazenda do Estado, houve por bem, determiná-la, o que demonstra definitivamente o poder de promoção, oferta e administração desta previdência complementar da Advocacia por parte do Estado, que, repita-se, não abre mão de sempre receber sua irrenunciável remuneração.

Em decorrência, solicitou-se a elaboração de pareceres dos renomados juristas Arnold Wald e Adilson Dalari, que, em síntese, concluíram, por força no disposto na Lei Complementar nº. 10.010/07, ser a SPPREV sucessora do IPESP, atribuindo-lhe o encargo de continuar zelando pela boa gestão da Carteira dos Advogados e, via de conseqüência, responder diretamente, perante os respectivos participantes, sendo que, na hipótese de inadimplência desta, responder, subsidiariamente o Estado de São Paulo, pois, em favor dos aposentados e pensionistas, há o direito adquirido; e, dos contribuintes o ato jurídico perfeito de adesão à Carteira, que devem ser respeitados pela legislação superveniente.

Os referidos pareceres dos consagrados juristas seguem anexos, cujas razões reporta-se expressamente, as quais se deixa de transcrever para evitar a desnecessária e mera repetição, não obstante tudo mais que consta na presente peça seja o suficiente para sustentar o pedido.

Portanto, os Advogados de São Paulo estão sofrendo lesão à fatia que representam na economia popular, embora sejam consumidores deste serviço promovido pelo IPESP, mediante a oferta de adesão ao sistema de previdência complementar que administra em face de nossa categoria profissional diferenciada, tendo sido remunerado por conta disso, o que lhe atribuiu o caráter de previdência privada e, por conseqüência, fornecedora, ainda que seja na forma de uma autarquia estadual.

Assim sendo, o direito consumerista protege, pelas disposições do CDC, os aposentados e pensionistas do IPESP, tendo em vista os seus direitos adquiridos, bem como, seus contribuintes, com os quais se celebrou ato jurídico perfeito de adesão, em especial no que tange à presente ação, para fixar a responsabilidade solidária da SPPREV, e, subsidiariamente, a do Estado de São Paulo, ambas em face da desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 28, §5º, da Lei nº. 8.078/90.

Principalmente, porque a presença do Estado nessa previdência complementar - o que não foi gratuito - gerou justa expectativa e confiança nos Advogados aderentes contribuintes - ou seja consumidores - quanto à sua respectiva solidez, ex vi dos ensinamentos da Profa. Claudia Lima Marques, in verbis:

"Também o STJ aceita a idéia de quebra da confiança e responsabilidade por violação das expectativas legítimas do consumidor, como princípio irmão do princípio da boa-fé,..." (in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 5ª Ed., RT: São Paulo, 2006, p. 247, grifei)

Entretanto, para perplexidade de todos, o IPESP divulgou em seu sítio eletrônico, esclarecimento público pelo qual expressamente declara que a SPPREV não é sua sucessora, bem como, não haverá o aporte de recursos dela ou do Estado de São Paulo em caso de insuficiência patrimonial da Carteira dos Advogados em arcar com seus compromissos perante os respectivos aposentados, pensionistas e contribuintes, como se prova com o print anexo.

Todavia, o IPESP em manifesta má-fé e improbidade administrativa, continua emitindo os boletos de arrecadação da Carteira dos Advogados, junto a seus contribuintes e, retendo, em favor da Fazenda, a sagrada remuneração de 3% que a Advocacia Paulista paga para o Governo de São Paulo promover, ofertar e administrar sua Carteira de Previdência, enquanto profissão de Estado que é.

Nessas circunstâncias, não resta-nos outra alternativa, senão defender os direitos coletivos dessa comunidade de consumidores atingida, dos valorosos Advogados Paulistas, em especial, dos contribuintes, pensionistas e aposentados do IPESP, propondo a presente Ação Civil Pública para declarar e condenar a SPPREV como a respectiva sucessora, obrigada direta e solidária pelo implemento das obrigações da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo; e, na inadimplência dela, a responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo, assegurando-se a cada interessado a respectiva habilitação individual para liquidação e execução do julgado.

Sendo certo que, assim deve ser, mesmo que os Réus tentem furtar-se a suas responsabilidades, atribuindo-as às Entidades representativas dos Advogados Paulistas, pois, como o c. STJ já decidiu, a participação do IPESP como promovente, ofertante e administrador dessa previdência complementar, remunerando-se por conta disso, por si só, avaliza as responsabilidades e lhe atribuí responsabilidade consumerista com fundamento no princípio da confiança e da justa expectativa, que decorre do princípio da boa-fé objetiva na relação de consumo. Neste sentido:

"Direito do Consumidor - Contrato de seguro de vida inserido em contrato de plano de saúde - Falecimento da segurada - Recebimento da quantia acordada - Operadora do plano de saúde - Legitimidade passiva para a causa - Princípio da boa-fé objetiva - Quebra de confiança - Denunciação da lide - Fundamentos inatacados - Direitos básicos do consumidor de acesso à justiça e de facilitação da defesa de seus direitos - Valor da indenização a título de danos morais - Ausência de exagero - Litigância de má-fé - Reexame de provas. Os princípios da boa-fé e da confiança protegem as expectativas do consumidor a respeito do contrato de consumo. A operadora de plano de saúde, não obstante figurar como estipulante no contrato de seguro de vida inserido no contrato de plano de saúde, responde pelo pagamento da quantia acordada para a hipótese de falecimento do segurado se criou, no segurado e nos beneficiários do seguro, a legítima expectativa de ela, operadora, ser responsável por esse pagamento. A vedação de denunciação da lide subsiste perante a ausência de impugnação à fundamentação do acórdão recorrido e os direitos básicos do consumidor de acesso à justiça e de facilitação da defesa de seus direitos. Observados, na espécie, os fatos do processo e a finalidade pedagógica da indenização por danos morais (de maneira a impedir a reiteração de prática de ato socialmente reprovável), não se mostra elevado o valor fixado na origem. O afastamento da aplicação da pena por litigância de má-fé necessitaria de revolvimento do conteúdo fático-probatório do processo. Recurso especial não conhecido" (STJ, 3ª T., REsp 590336/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 07.12.2004, DJ 21.02.2005, p. 175, grifei).

Valendo destacar ser claríssimo que a presente ação não versa sobre as contribuições previdenciárias ou direito previdenciário público, mas, sim, sobre a qualidade jurídica de sucessora do fornecedor IPESP, por parte da SPPREV e a responsabilidade dela em manter-se gerindo a Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo e, assim, responder diretamente perante seus consumidores, quais sejam, os respectivos participantes, na qualidade de aposentados, pensionistas e contribuintes.

Além do que, a comunidade atingida de beneficiários permanece indeterminável, na medida em que o ingresso da Carteira não foi suspenso definitivamente, muito menos encontra-se ela em liquidação; pelo contrário, não há na verdade desígnio legal sobre as questões ora controvertidas.

Portanto, é manifestamente inaplicável o obstáculo do art. 1º, p. único, da Lei da Ação Civil Pública; sob pena de prejudicar, em última análise, uma massa enorme de Advogados consumidores, que acreditaram num compromisso Estatal, remunerado, firmado através do seu Instituto de Previdência, que funcionou como autêntica instituição financeira, tomando deles suas poupanças privadas, mediante a obrigação de administrá-las, com o propósito final de garantia contra as mazelas da velhice ou da morte na Advocacia, em cotejo com a existência de seus dependentes, as pessoas que amam.

De toda sorte, referido dispositivo legal é inconstitucional, ao arrepio do art. 5º, XXXV, da CF, uma vez que afasta do judiciário o direito de ação coletiva, que pela prestação jurisdicional mais célere e moderna, resolverá de uma só vez as questões consumeristas ora controvertidas, envolvendo milhares de gloriosos Advogados, heróis nacionais, por promoverem a Justiça brasileira, ao contratarem, mediante remuneração, a garantia de sua velhice e a de suas amadas famílias em caso de morte prematura.

À vista do exposto, requer a citação dos Réus, para que, respondam a presente Ação Civil Pública, a qual deverá ser julgada procedente, no sentido de:

a) declarar a São Paulo Previdência - SPPREV, sucessora do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo - IPESP, via de conseqüência, responsável direta e solidária pelas obrigações juntos aos aposentados, pensionistas e contribuintes da Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo, condenando-a à respectiva obrigação de pagamento para com estes;

b) declarar a responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo, para responder pelas obrigações junto aos aposentados, pensionistas e contribuintes da Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo, caso a SPPREV venha a inadimpli-las, condenando-o à respectiva obrigação de pagamento para com estes;

c) autorizar a habilitação individual dos aposentados, pensionistas e contribuintes da Carteira de Previdência dos Advogados do Estado de São Paulo para liquidação e execução do julgado, caso haja a respectiva inadimplência de seus direitos por parte da SPPREV e, subsidiariamente, do Estado de São Paulo;

Requer, desde já, a produção de todos os meios de prova em direito admitidas, em especial, a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII, do CDC.

Requer, preliminarmente, seja procedida a oitiva do Ministério Público, em face da natureza da presente ação.

Termos em que, atribuindo-se o valor da causa, para efeitos legais, em R$ 10.000,00.

Pede deferimento. 

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