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ISSN 1983-392X

Reparação de danos no Direito Antitruste brasileiro

Eduardo Molan Gaban e Bruno Droghetti Magalhães Santos

Os autores discorrem sobre o ajuizamento de ações de indenização que objetivam reparar danos decorrentes de práticas anticoncorrenciais.

sexta-feira, 9 de setembro de 2011

Eduardo Molan Gaban

Bruno Droghetti Magalhães Santos

Reparação de danos no Direito Antitruste brasileiro

No final de 2010, a Comissão Europeia (CE) condenou diversas companhias aéreas a pagarem multa de aproximadamente € 799 milhões pela prática de cartel no mercado internacional de transporte aéreo de cargas. O conluio entre as empresas consistiu principalmente na fixação das tarifas do transporte de mercadorias originárias/destinadas à União Europeia entre os anos de 1999 e 2006, gerando, segundo a CE, prejuízos bilionários que afetaram tanto os consumidores como a comercialização de bens de consumo embarcados na indústria de transporte aéreo de cargas1.

Em 2008, as empresas envolvidas confessaram à CE ter acordado sobretaxas de combustíveis, bem como ter realizado acertos ilegais para sobretaxas de segurança, além de outros elementos que compõem as tarifas de frete internacional aéreo. Entre as companhias que participaram da conduta, destacam-se a Lufthansa e sua subsidiária Swiss International Airlines, que receberam imunidade total por terem participado do Programa de Leniência da CE, à partir do qual denunciaram o cartel à Comissão e prestaram informações relevantes para a investigação. Por sua vez, a Martinair, Japan Airlines, Air France-KLM2, Cathay, LAN, Qantas, Air Canada, Cargolux, SAS e a British Airways obtiveram redução das respectivas sanções, pois também, durante o processo, acabaram aderindo ao Programa de Leniência europeu.

Paralelamente, o conluio está sendo investigado em diversos países, como Brasil e Estados Unidos, no sentido de se aferir se teria gerado efeito em outras jurisdições além da UE. Em 2008, o Departamento de Justiça Norte-Americano (USDoJ) celebrou um acordo na esfera criminal com as empresas Air France-KLM, Cathay, Martinair e SAS, no qual - após consentirem em cooperar com as investigações - reconheceram a culpa nas condutas, submetendo-se ao pagamento de multas que totalizam o montante de US$ 504 milhões. Destaca-se que, desse montante, a quantia de US$ 350 milhões foi atribuída somente à Air France-KLM, sendo considerada a segunda maior multa já imposta em uma investigação criminal antitruste nos EUA3.

Interessante notar que, antes mesmo da condenação pela CE, um grupo de empresas (lideradas pela Phillips e Ericsson) propôs uma ação indenizatória (private damages) na Justiça Holandesa em face das companhias aéreas do grupo franco-holandês (Air France-KLM e Martinair), em virtude, na época, da "suposta" prática de cartel. Em tal ação, o grupo requereu ressarcimento de danos que totalizavam cerca de € 500 milhões - segundo registros da CE, o maior valor indenizatório já pleiteado na Europa até o momento.

A exemplo do que ocorre nos EUA, a busca de recuperação dos danos decorrentes de práticas anticoncorrenciais demonstra uma tendência que deve se fixar na Europa e no Brasil. As condutas anticompetitivas (como por exemplo, o cartel), além de serem ilícitos administrativos, são também ilícitos penais e civis (à medida que geram danos a terceiros em virtude da prática de atos ilícitos). No caso brasileiro, essa tendência decorre de uma mudança cultural, tendo em vista que a possibilidade jurídica de coleta dos danos já existe há tempos, i.e., há no ordenamento jurídico pátrio disposições normativas que legitimam a propositura de ações de indenização em âmbito civil.

A propositura de ações de indenização por condutas anticompetitivas na Europa ainda é incipiente, se comparada, por exemplo, com os Estados Unidos. De acordo com o Tribunal de Justiça Europeu, qualquer pessoa física ou jurídica que sofra um dano em virtude de práticas anticompetitivas possui o direito de exigir sua reparação em face de quem o causou. Vale dizer, portanto, que este princípio aplica-se, do mesmo modo, aos indiretamente prejudicados, ou seja, aqueles que, embora não tenham participação direta na relação jurídica com o infrator, tenham sofrido danos consideráveis. No entanto, apesar da "facilidade" na propositura de ações desta natureza, tem-se que, na prática, os prejudicados raramente obtêm montantes compensatórios pelos danos sofridos pelas praticas anticompetitivas4. Grande parte dessa dificuldade provavelmente decorre do fato de que as ações devem ser propostas em âmbito nacional, e não comunitário, o que naturalmente envolve uma compreensão de uma diversidade de sistemas jurídicos revestidos de peculiaridades. Em complemento, as legislações que vigoram nos diferentes Estados-Membros da UE apresentam obstáculos legais e processuais para indenizações em matéria antitruste, pois - diferentemente das ações de responsabilidade civil - apresentam características específicas, como complexas análises econômicas (v.g., cálculo de "peso morto", que tem a finalidade de demonstrar as ineficiências econômicas geradas pela conduta), dificuldade na obtenção de provas, ponderação entre o risco e eventual indenização, etc5.

No caso da condenação do cartel das cargas aéreas pela CE, as empresas lesadas pela prática e proponentes partem de um contexto já favorável à reparação, isto é, não precisam comprovar a prática ilícita nem o dano, a ser apenas quantificado e individualizado pela Justiça Holandesa, eis que, de acordo com o "White Paper" - documento que trata sobre ações de indenização no âmbito antitruste europeu - a condenação pela CE torna-se prova irrefutável para as ações de indenização6.

Por outro lado, nos Estados Unidos, a propositura de ações de indenização por condutas anticompetitivas já é uma pratica sedimentada. Naquele país, salvo raras exceções, as ações de indenização no campo antitruste são conhecidas como "Treble Damages", pois a legislação norte-americana permite, em uma ação de reparação de dano por conduta concorrencial, o ressarcimento do triplo do valor do prejuízo financeiro causado pelo agente que praticou a infração contra a ordem econômica. A U.S. Supreme Court entende que a legitimidade para a propositura de ações de indenização em face de condutas que violam o direito antitruste está limitada àqueles que participam diretamente na relação jurídica com o infrator. Essa posição é mais conhecida como "Illinois Brick doctrine"7 e recebe posicionamento diverso de vários Estados norte-americanos, que permitem às vítimas indiretamente lesadas por práticas anticoncorrenciais pleitear ressarcimento pelos danos sofridos. A "Illinois Brick doctrine" decorre de um caso julgado em 1977, quando a Suprema Corte do Estado de Illinois julgou o caso Illinois Brick Co. v. Illinois, no qual fabricantes de concreto concertavam preços nas suas vendas. Em tal caso, após discordar da Corte Distrital, a Suprema Corte de Illinois decidiu que os compradores indiretos somente poderiam ajuizar ação indenizatória pelo aumento abusivo de preços se conseguissem provar que a sobretaxa foi repassada a eles por meio dos canais de distribuição8.

Essa posição, entretanto, ensejou posicionamentos doutrinários diversos sobre o assunto. Com o objetivo de alterar tal entendimento, no ano de 2007, a Comissão de Modernização Concorrencial dos EUA (CMC) submeteu extenso relatório ao Congresso norte-americano, no qual opinou pela desconsideração da "Illinois Brick doctrine" para que assim tanto os direta como os indiretamente prejudicados pudessem propor ações de indenização para recompensar os danos sofridos. Ressalta-se que, buscando pacificar a discussão acerca do montante indenizatório - um dos motivos pelos quais a U.S. Supreme Court não permite o ingresso dos indiretamente prejudicados, pois podem ultrapassar os valores permitidos -, a CMC atentou-se para o fato de que não se pode exceder o valor máximo permitido – três vezes o valor do prejuízo financeiro causado – que deve ser repartido de forma proporcional aos proponentes, de acordo com as circunstâncias encontradas no caso concreto9.

No Brasil, embora haja perfeita plataforma normativa, a propositura de ações de indenização por práticas anticompetitivas ainda é incipiente. Os consumidores, de modo geral, não estão habituados a processar os agentes econômicos em razão de práticas ilícitas, quanto mais face a ilícitos concorrenciais. Não se sabe ao certo a razão: se em razão da morosidade da Justiça e dos custos de arcar com um processo, os consumidores não se valem dessa ferramenta para recuperar os danos, ou porque não se valem dessa ferramenta e, portanto, não há pressão suficiente sobre o sistema judiciário, não se tem a cultura de processar-se os causadores de danos por prática concorrencial. Seja como for, a falta de cultura de persecução civil dos danos acaba por gerar um efeito negativo e não desejado na própria prática judiciária: os juízes, no Brasil, não têm cultura de aplicar indenizações minimamente suficientes a reparar os danos causados e, ao mesmo tempo, dissuadir futuras práticas ilícitas. À pecha de proteger-se da temida criação da "indústria da indenização", não raras vezes, quando interpelados, os juízes alegam que atribuir indenizações exemplares daria ensejo à criação da "indústria da indenização", tal como ocorre nos EUA. A pergunta que fica é a seguinte: ainda que houvesse tal indústria, não teria esta o condão de dissuadir a prática de ilícitos das mais variadas classes, sobretudo anticoncorrenciais e, assim, não estaria o consumidor brasileiro mais protegido como de fato está o consumidor norte-americano?

Felizmente, já é possível notar, no Brasil, uma tendência por parte de uma nova geração de juízes no sentido de desmistificar o temor da "indústria da indenização" e, em decisões técnicas, atribuir-se indenizações proporcionais aos danos sofridos e em montantes que geram efeito dissuasório aos infratores. No campo antitruste, isso ainda está em cheque e aguarda decisão nos cerca de 10 casos em andamento.

Sobre o sistema brasileiro

À luz do Código Civil Brasileiro (clique aqui), os dispositivos arrolados nos art. 186 e 92710 trazem a ideia de que existe uma obrigação de indenizar decorrente de qualquer dano que uma pessoa tenha causado a outra. Em suma, deve haver (i) o ato ilícito; (ii) a lesão (ou dano); e (iii) o nexo causal entre os dois primeiros.

A lei 8.884/94 (lei antitruste brasileira - clique aqui), ao tratar das ações de indenização para a defesa de interesses individuais ou individuais homogêneos dispõe, em seu art. 29, sobre a possibilidade de obtenção de indenização pelas perdas e danos sofridos:

"Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 [Código de Defesa do Consumidor], poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação." (apartou-se e destacou-se).

Entende-se, assim, que esse dispositivo autoriza a propositura de ações de indenização relativas à matéria concorrencial – tanto pelos direta como pelos indiretamente prejudicados –, ampliando, de certa forma, a matéria do Código Civil Brasileiro para o campo concorrencial. Com efeito, havendo uma obrigação de indenizar, a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou de forma coletiva, tanto por pessoa física (indivíduos) ou jurídicas - no caso de buscar individualmente os danos sofridos - quanto por entidades legitimadas para tanto, de acordo com os art. 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor (clique aqui), a saber:

"Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

(...)

Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente:

I - o Ministério Público,

II - a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;

III - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código;

IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear."

No que diz respeito ao prazo prescricional para a propositura de ações de indenização, o Código Civil Brasileiro determina o prazo de três anos, a partir do momento em que ocorra a violação do direito11.

Importante observar que, no Brasil, dificuldades semelhantes à Europa são encontradas para ações de indenização, i.e., obstáculos legais e processuais para indenizações em matéria antitruste, em virtude de apresentarem características peculiares como a realização de complexas análises econômicas, dificuldade na obtenção de provas, ponderação entre o risco e eventual indenização etc. Adiciona-se à questão, além da morosidade da Justiça, o despreparo encontrado no âmbito Judiciário para julgamento de ações dessa natureza, que por consequência, dificulta o proferimento de sentenças compatíveis com a realidade da matéria. Em outras palavras, embora juridicamente possível a ação de reparação no Brasil, a falta de familiaridade com o antitruste aliada à ausência de uma cultura de reparação são obstáculos reais no contexto do Poder Judiciário Brasileiro. Todavia, como mencionado acima, já se observa uma tendência de mudança dessa cultura no Brasil.

Não obstante, vale mencionar que decisões condenatórias proferidas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) são consideradas como títulos executivos extrajudiciais, o que torna o prejuízo sofrido pelo demandante prova concreta no âmbito judicial, de acordo com o art. 60 da lei 8.884/94:

"Art. 60. A decisão do Plenário do CADE, cominando multa ou impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo extrajudicial."

Além da previsão da possibilidade geral de persecução civil em razão de danos causados por práticas anticoncorrenciais, nos moldes do art. 60, a adesão dos players a acordos de leniência e a Termo de Compromisso de Cessação de Prática ("TCC") – espécie de imunidade parcial – sujeitam-nos a ações de indenização no âmbito civil. Em ambos os casos, o efeito da assinatura de tais documentos é semelhante à condenação pelo CADE, isto é, entende-se que configuram título executivo extrajudicial, pois encartam a confissão do ilícito praticado por parte dos infratores como condição para a obtenção de imunidade total ou parcial, dispensando-se, assim, o processo de conhecimento (para a identificação da existência do ato ilícito, da autoria, do dano e do nexo causal).

Além disso, a legislação brasileira possibilita a propositura de ações civis públicas e ações populares, dado que os bens jurídicos tutelados pela lei 8.884/94, interesses difusos/coletivos, são igualmente tutelados pela Lei da ACP (lei 7.347/85 - clique aqui) e pela Constituição Federal (Art. 5°, inciso LXXIII e Art. 129, inciso III - clique aqui).

Trata-se do enforcement privado, onde os prejudicados - sejam eles direta ou indiretamente – buscam o Judiciário para recompensar os prejuízos causados por infrações contra a ordem econômica. Ações de indenização que outrora não eram sequer cogitadas, hoje começam a tornar-se ferramentas para o ressarcimento de danos sofridos por condutas anticompetitivas. Essa vertente está ganhando "musculatura" para reforçar o antitruste no Brasil.

Casos recentes no Brasil

Recentemente, a Associação dos Hospitais de Minas Gerais obteve uma liminar em uma ação civil coletiva proposta no Estado de Minas Gerais12 contra as empresas que foram condenadas pelo CADE, no caso "Cartel dos Gases". A liminar concedida, além de determinar que as empresas condenadas parassem de cobrar sobrepreço na venda de gases industriais e medicinais, ordenou a realização de uma perícia para verificar o montante superior pago pelos hospitais em virtude das práticas que geraram enormes prejuízos aos consumidores e concorrentes.

Após a iniciativa, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (Sabesp), por ser fornecedora de parte das empresas condenadas, também propôs ação judicial requerendo indenização por prejuízos sofridos em decorrência da formação de cartel.

Tais casos, convém ressaltar, também são, como o caso da Phillips e Ericsson na Justiça Holandesa, bons exemplos de evolução da matéria em questão.

O que se nota, portanto, é que ações de indenização devem cada vez mais ser consideradas por aqueles que almejam a reparação de um dano, pois, além de ser possível obterem montantes compensatórios significativos, o ajuizamento de tais ações reforça a política antitruste e aumenta o efeito dissuasório das práticas anticompetitivas.

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1 Referida multa correspondeu a, aproximadamente, € 21 milhões (Air Canada), € 182,9 milhões (Air France), € 127,1 milhões (KLM), € 29,5 milhões (Martinair), € 104 milhões (British Airways), 79,9 milhões (Cargolux), € 57,1 milhões (Cathay Pacific Airlines), € 35,7 milhões (Japan Airlines), € 8,2 milhões (LAN Chile), € 8,8 milhões (Qantas), € 70,1 milhões (SAS) e € 74,8 milhões (Singapore Airlines).

2 No começo de 2004, a Air France adquiriu a KLM e passou-se a denominar Air France-KLM.

3 Clique aqui. Informa-se que esse acordo ainda se encontra pendente de homologação pela Corte do Distrito de Columbia.

4 "White Paper"– Guia que trata sobre as ações de descumprimento das regras comunitárias (Europa) no domínio antitruste, p. 2. Clique aqui.

5 Ibidem.

6 Ibidem, p. 6

7 Deste modo, a título exemplificativo, se um fabricante - em conluio com os seus concorrentes - vende tijolos com preços abusivos para outro fabricante, que, por sua vez constrói uma casa e a vende para um terceiro, este, por sua vez, não poderá ajuizar ação de indenização em face do fabricante (infrator) em virtude dos prejuízos sofridos pela prática anticompetitiva.

8 Clique aqui.

9 Antitrust Modernization Commission. Clique aqui, p. 18. Informa-se que, até o momento, não houve a aprovação da recomendação da comissão realizada em 2007.

10 Art. 186: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Art. 927. "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

11 "Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que

aludem os arts. 205 e 206.

(...)

Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 3° Em três anos:

(…)

V - a pretensão de reparação civil

(...)"

12 Ação Civil Coletiva n° 7099345-90.2009.8.13.0024. Em trâmite perante a 28° vara Cível da Comarca de Belo Horizonte.

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*Eduardo Molan Gaban e Bruno Droghetti Magalhães Santos são integrantes da área de Direito Antitruste do escritório Machado Associados Advogados e Consultores

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