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ISSN 1983-392X

A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins-importação

Ednaldo Rodrigues de Almeida Filho

Importante vitória dos contribuintes pode se transformar num verdadeiro “ganha, mas não leva”.

sexta-feira, 22 de março de 2013

No constante embate entre Fisco e contribuintes, muitas vezes direitos fundamentais destes (especialmente o de serem tributados segundo sua capacidade contributiva subjetiva) são relativizados em nome de falacioso discurso de “justiça fiscal” que, na verdade, pretende unicamente saciar a sede arrecadatória do Erário. Não foi o que aconteceu, felizmente, no julgamento do Recurso Extraordinário 559.937/RS, em que se discute se o ICMS compõe ou não a base de cálculo do PIS/COFINS-Importação.

Em sessão realizada ontem, 20/3/13, o plenário do STF, à unanimidade, rejeitou recurso da União Federal e, mantendo acórdão do TRF da 4ª região, considerou inconstitucional a inclusão do tributo estadual na base de cálculo das contribuições incidentes sobre operações de importação de bens e serviços.

Seguindo o voto da relatora, Ministra Ellen Gracie (aposentada), os demais ministros do STF consideraram que o art. 149, §2º, II, “a”, da CF/881 constitucionalizou o conceito técnico-jurídico de “valor aduaneiro” (base de cálculo do PIS/COFINS incidentes na importação), delimitando a competência impositiva conferida à União Federal, motivo pelo qual esse conceito não poderia ter sido “manipulado” pelo legislador infraconstitucional, sob pena de flagrante violação aos direitos fundamentais positivados pela Carta Magna.

De fato, ao outorgar competências tributárias, a Lei Maior impõe, em contrapartida, respeito ao esboço do fato tributável constante do seu texto, de modo que toda legislação infraconstitucional deve seguir tais preceitos. Por força da impossibilidade de alteração, pelo legislador tributário, de conceitos explícita ou implicitamente constantes do texto constitucional, ainda que determinados pelo direito privado, restou comprovada a existência de uma definição constitucional própria de “valor aduaneiro”.

Por tais razões, o Tribunal entendeu, acertadamente, que ao alterar o conceito de “valor aduaneiro”, alargando a base de cálculo das mencionadas contribuições sociais e, por conseguinte, ampliando a competência constitucionalmente conferida à União Federal, a lei 10.865/042 violou a Carta Política.

No entanto, essa importante vitória dos contribuintes pode se transformar num verdadeiro “ganha, mas não leva”. É que a União Federal já requereu a modulação dos efeitos do julgamento tendo em vista os expressivos valores envolvidos na causa que, de acordo com informações do representante da Fazenda Nacional divulgadas pelo próprio STF, alcança R$ 34 bilhões. Essas são, contudo, cenas de um próximo capítulo.

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1 “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. (...)
§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (...)
II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;
III - poderão ter alíquotas:
a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;” (original sem grifos)

2 “Art. 7º. A base de cálculo será:
I – o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou (...)” (original sem grifos)
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=233986

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* Ednaldo Rodrigues de Almeida Filho é advogado do escritório Martorelli Advogados.

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