Segunda-feira, 20 de novembro de 2017

ISSN 1983-392X

O novo processo administrativo sancionador do BCB e da CVM - MP 784/17 - (Um samba bem doido) - Parte VI

Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa

Veremos, sem maior aprofundamento, tendo em conta as limitações do texto, que neste passo da MP 784/17 são encontrados outros possíveis casos de inconstitucionalidade.

segunda-feira, 18 de setembro de 2017

Neste sexto artigo da série serão examinados os pontos julgados mais importantes do rito do processo (arts. 21 a 29).

Veremos, sem maior aprofundamento, tendo em conta as limitações do texto, que neste passo da MP 784/17 são encontrados outros possíveis casos de inconstitucionalidade.

A instauração do processo de que se trata se dará a partir da verificação da existência de indícios das infrações correspondentes ao seu objeto. Indício não significa mera desconfiança de que alguma infração possa ter sido praticada. Mesmo porque o despacho de instauração do processo administrativo sancionador deve ser devidamente fundamentado, tendo em conta tratar-se da peça informadora de todo o procedimento, em relação à qual será construída a defesa do indiciado. No seu conteúdo é necessário que esteja presente a descrição das práticas consideradas lesivas, de forma clara e completa, pois se trata do estabelecimento dos limites da acusação e da defesa. Essa exigência está ligada à obrigatória obediência ao atendimento do devido processo legal.

O BCB tem a faculdade de deixar de iniciar o procedimento nas situações em que considerar ser baixa a lesão ao bem jurídico tutelado e a possibilidade de recorrer a outros instrumentos e medidas de supervisão que julgar mais efetivos, sempre atendendo os princípios da finalidade, razoabilidade e eficiência. Nas demais situações entende-se que será obrigatória a instauração do processo, sob pena de responsabilidade. De qualquer maneira, está presente certo nível de discricionariedade relativamente à opção por uma das outras soluções aventadas na norma, do que decorre insegurança quanto à atuação daquele órgão.

Do ponto de vista processual, a instauração do processo administrativo sancionador se dá a partir da citação do indiciado, podendo ser utilizado no seu curso um meio eletrônico, nos termos de regulamentação futura do BCB e da legislação específica. Para o fim do andamento processual as pessoas sujeitas às disposições da MP 784/17 deverão manter atualizados naquele Órgão o seu endereço eletrônico, bem como o do seu procurador, quando houver. É evidente que a regra não se aplica a indiciados que não se caracterizam como instituições financeiras ou a empresas/entidades irregulares, que tenham praticada alguma infração a norma em causa.

Feita a citação, o indicado tem o prazo de trinta dias para apresentar sua defesa e, juntar documentos e indicar as provas que deva produzir. O cuidado aqui deve ser muito grande porque o não atendimento desse prazo é causa de preclusão. Nos termos do art. 25 da MP 784/17, a preclusão opera quando o acusado praticar determinado ato processual ou quando decorrido o prazo previsto para a sua realização.

Mas o resultado acima não pode ser considerado absolutamente definitivo, especialmente tendo em conta a existência do direito de recorrer na esfera administrativa, tal como tem disso decidido pela jurisprudência da mesma ordem:

(...) Como regra geral, a prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo do direito de fazê-lo em outro momento processual. Contudo, tendo o contribuinte trazido os documentos que julgava aptos a comprovar seu direito, ao não ser bem-sucedido no julgamento de 1a instância, razoável se admitir a juntada das provas no voluntário, pois é exceção à regra geral de preclusão a produção de novos documentos destinados a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Ademais, seria por demais gravoso, e contrário ao princípio da verdade material, a manutenção da glosa de deduções sem a análise das provas constantes nos autos. E ainda, sendo esta a última instância administrativa, tal postura exigiria do contribuinte a busca da tutela do seu direito no Poder Judiciário, o que exigiria do Fisco a análise das provas apresentadas em juízo, e ainda condenaria a União pelas custas do processo. (...)

(CARF. 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária. Primeira Seção de Julgamento. Acórdão 1102-000.940. Julgamento: 8/10/13).

Entre os elementos que deverão constar obrigatoriamente da citação destaquem-se a descrição dos fatos apontados e a finalidade do ato, a par da informação de que o processo terá o seu andamento normal, independentemente do comparecimento do indiciado que, não tendo apresentado defesa no tempo hábil, será considerado revel.

O art. 27 determina que ao acusado incumbe o ônus da prova dos fatos que alegar. Como se percebe, não se trata neste passo da inversão do ônus da prova, que consistiria em violação do princípio constitucional da presunção de inocência.

Observe-se que essa norma se adianta um passo sobre o ônus que cabe à Administração Pública quanto à responsabilidade pela cabal demonstração da existência dos indícios enumerados na acusação, bem como da origem, do conteúdo e da extensão das provas utilizadas no procedimento. Esta obrigatoriedade é fruto, naturalmente, da obediência ao devido processo legal.

Do lado do acusado este tem a prerrogativa de produzir as provas que alegar (o que inclui a participação na produção dessa prova se pericial, por exemplo); a manifestação sobre a prova produzida pelo órgão da Administração e por ele mesmo; e a devida apreciação das mesmas provas.

Caso entenda necessário, o BCB poderá tomar o depoimento de qualquer possa que possa contribuir para a apuração dos fatos objeto da investigação. No tocante à condução coercitiva, essa medida não é permitida no processo administrativo sancionador, conforme reconhecido pela jurisprudência:

"Ora, a Administração não tem o poder de forçar o comparecimento de terceiros para prestar depoimento. A condução coercitiva é um instituto predominantemente jurisdicional, não sendo extensível ao processo administrativo disciplinar." (STJ, RMS 22.223 RR, rel. min. Sebastião Reis Júnior, DJe 29.5.13).

Cabe recurso pelo acusado em razão de sentenças condenatórias, a ser apresentado no prazo de trinta dias, recebido tão somente no prazo devolutivo, exceto os casos de admoestação pública ou de multa, em relação aos quais o efeito é suspensivo.

Essa opção adotada pela MP 784/17 quanto ao impedimento de recurso suspensivo representa imenso perigo no tocante aos efeitos definitivos de sentenças condenatórias. Isto pode acontecer, por exemplo, nos casos da inviabilização da prática de atividades como administrador de uma instituição financeira, cuja oportunidade se perdeu por causa da sanção a ele imposta. Como pode ser facilmente percebido, a anulação de sentenças dessa ordem não implica em restauração do "status quo ante". Essa situação negativa pode manter-se ainda que seja utilizada pela autoridade prolatora de decisão condenatória a alternativa do recebimento do recurso com efeito suspensivo, nos casos em que houver justo receio de prejuízo difícil ou incerta reparação, desde que assim o exija o interesse público.

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*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é sócio do escritório Duclerc Verçosa Advogados Associados. Professor Sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.

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