Quinta-feira, 16 de agosto de 2018

ISSN 1983-392X

Acidente de trajeto após a lei 13.467 de 2017

Jonatan Mateus Zoratto

O presente estudo tem como objeto analisar se, com o advento da reforma trabalhista – lei 13.467/17 e a alteração do conceito de tempo a disposição, o acidente de trajeto deixou de ser considerado acidente de trabalho.

quarta-feira, 11 de julho de 2018

Como é do conhecimento de todos, no dia 11/11/17 entrou em vigor a lei 13.467, de 13 de julho de 2017, a qual, conforme consta em seu preambulo, alterou "a CLT, aprovada pelo decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943, e as leis 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212, de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de trabalho".

Dentre diversas alterações promovidas, a referida lei alterou o conceito até então adotado de "tempo à disposição", seja através da alteração ou criação de dispositivos legais, que a seguir destaca-se.

O artigo 4º da CLT já previa que:

Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

Contudo, a fim de evitar confusões e injustiças criadas até então, o legislador pátrio, inovou, criando o texto que é expresso no §2º do artigo 4º da CLT, o qual apresenta algumas hipóteses (não taxativas) de situações em que o excesso da jornada normal não será computado como extra em razão de não ser considerado como tempo a disposição:

§ 2o Por não se considerar tempo à disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1o do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

I - práticas religiosas;

II – descanso;

III – lazer;

IV – estudo;

V – alimentação;

VI - atividades de relacionamento social;

VII - higiene pessoal;

VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.

Outra importante e significativa mudança onde se verifica a alteração do conceito de "tempo à disposição" é encontrada no §2º do artigo 58 da CLT, onde o legislador extirpou a denominada "horas extras in itineri", destacando que:

Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

[...]

§ 2º O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)

Note-se que, aquele tempo que o empregado gastava de sua residência até seu efetivo posto de trabalho, inclusive no retorno para sua residência, ainda que o local não seja servido por transporte público, ou que o transporte seja fornecido pela empresa (qualquer meio de transporte), não mais poderá ser computado como tempo à disposição de seu empregador, isto devido a já salientada alteração no conceito de "tempo a disposição".

A doutrina trabalhista de Gustavo Filipe Barbosa Garcia comentou a respeito:

A jornada de trabalho significa o número de horas diárias de labor.

Na realidade, são computadas na jornada de trabalho não só o tempo efetivamente trabalhado, mas também o tempo à disposição do empregador.

Em consonância com o art. 4º da CLT, considera-se como serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

O art. 58, §2º, da CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017, prevê que o tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador.

Deixam de ser devidas, assim, as horas in itinere ou de trajeto.

[...]

Reitere-se que se considera como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição expressamente consignada (art. 4º da CLT).1

O doutrinador José Cairo Junior também pontuou:

A jornada de trabalho representa a quantidade de energia horária despendida pelo trabalhador, por dia, semana, mês ou ano, enquanto estiver à disposição do empregador, ainda que não esteja efetivamente trabalhando.

Assim, é de grande importância determinar os momento me que empregado se encontra à disposição do empregador, ainda que sem trabalhar efetivamente, por esse período deve ser devidamente remunerado.

A Lei da Reforma Trabalhista alterou a CLT ao introduzir o §2º ao art. 4C da CLT excluindo da jornada de trabalho o tempo em que o empregado, ainda que no interior do estabelecimento, busca proteção pessoal ou para executar atividades pessoais.2

Muito embora a referida alteração tenha sido alvo de crítica por alguns operadores do direito, não se verifica maior dificuldade na conclusão do objetivo do legislador, que foi trazer um novo entendimento ao conceito de "tempo a disposição", solucionando-se inúmeros problemas que tem-se verificado na seara trabalhista, como por exemplo aquele empregado que, mesmo estando a desenvolver pesquisa para a faculdade durante seu horário de almoço, justificava que estava a disposição e pleiteava a condenação da empresa em horas extraordinárias, bem como os casos de horas extras in intineri.

Ocorre que, tendo o legislador promovido a alteração do conceito de tempo à disposição, bem como extirpado do ordenamento jurídico a denominada "horas extras in intineri", trouxe dúvidas significativas a respeito da permanência ou não, no ordenamento jurídico", do "Acidente de Trajeto" previsto no artigo 21, inciso IV, alínea “d” da lei 8.213, de 24 de julho de 1991:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

[...]

IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

[...]

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

Indaga-se: Com a alteração do conceito de "tempo a disposição", bem como a extirpação de horas extras in intineri, o denominado acidente de trajeto não deveria perder o status de acidente de trabalho?

Esse é o objeto da discussão aqui travada.

Conflitos normativos. Solução através dos critérios fixados pela lei de introdução às normas do direito brasileiro.

Ao que tudo indica, o referido dispositivo previdenciário, ao considerar acidente de trabalho àquele ocorrido no "percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela", utilizou o antigo conceito de "tempo a disposição", o qual agora encontra-se alterado pela novel legislação trabalhista.

Assim sendo, verifica-se a existência de duas leis especiais conflitantes, ou seja, tem-se no presente caso a existência de antinomias, conflitos normativos3, que devem ser solucionados pelos critérios estabelecidos pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - decreto-lei 4.657 de 04 de setembro de 1942, o qual, vaticina em seu artigo 2º:

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

O dispositivo em destaque dispõe sobre a solução para leis conflitantes, qual seja, a REVOGAÇÃO, a qual poderá ocorrer em três hipóteses:

1 – quando expressamente o declare;

2 – quando seja com ela incompatível;

3 – quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

A lei 13.467, de 13 de julho de 2017 nada dispôs a respeito da revogação expressa da alínea "d", inciso IV, do artigo 21, da lei 8.213, de 24 de julho de 1991, nem mesmo regulou a matéria previdenciária a respeito do auxílio acidente para aqueles empregados que se acidentarem no trajeto da residência até o posto efetivo de trabalho, bem como no retorno.

Contudo, o que se verifica é que a alínea "d", inciso IV, do artigo 21, da lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991 é totalmente incompatível com a nova redação dada pela lei 13.467, de 13 de julho de 2017, aos seguintes dispositivos: §2º do artigo 4º e §2º do artigo 58, ambos da CLT.

Segundo Maria Helena Diniz, citando Adolfo Ravà, trata sobre o assunto:

"Da mesma forma que a lei começa a ter vigor em determinado momento, assim também acaba de tê-lo em outro momento. A cessação da eficácia da lei pode verificar-se de dois modos, segundo tem ela, já em si, um elemento pelo qual a sua eficácia se extingue em certo ponto, naturalmente, ou ao contrário, é destinada à duração indeterminada, devendo interferir um fato novo para fazê-la cessar".4

Assim, diante desse conflito de normas, necessário a aplicação do instituto da revogação5 a fim de dirimir o claro conflito de normas existente, buscando-se fazer cessar a obrigatoriedade do disposto na alínea "d", inciso IV, do artigo 21, da lei 8.213, de 24 de julho de 1991.

A revogação é o gênero que contém duas espécies, conforme conceitua Maria Helena Diniz:

a) A ab-rogação, que é a supressão total da norma anterior, por ter a nova lei regulado inteiramente a matéria, ou por haver entre ambas incompatibilidade explícita ou implícita. [...].

b) A derrogação, que torna sem efeito uma parte da norma. A norma derrogada não perderá sua vigência, pois somente os dispositivos atingidos é que não mais terão obrigatoriedade. [...].6

Acrescenta ainda, que a revogação poderá ser expressa ou tácita:

a) expressa, se a norma revogadora declarar qual a lei que está extinta em todos os seus dispositivos ou apontar os artigos que pretende retirar. [...].

b) tácita, quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga, pelo fato de que a nova passa a regular parcial ou inteiramente a matéria tratada pela anterior, mesmo que nela não conste a expressão “revogam-se as disposições em contrário”, por ser supérflua. A revogação tácita ou indireta operar-se-á, portanto, quando a nova lei contiver algumas disposições incompatíveis com as da anterior, hipótese em que se terá derrogação, ou quando anovel norma reger inteiramente toda a matéria disciplinada pela lei anterior, tendo-se, então, a ab-rogação. Esse princípio da revogação tácita de lei anterior pela posterior em razão de desconformidade dos preceitos advém do direito romano, que já o previa: “non est novum, ut priores leges ad posteriores leges trahantur ad posteriores leges trahantur – sed et posteriores leges ad priores pertinente: nisi contratiae sint: idque multis argumentis probatur” (Digesto, Livro I, tít. III, De legibus, sentusque consultis, et longa consuetudine, frags. 26 e 28). Fiore, ao se referir à incompatibilidade como critério de revogação tácita, poderá que, “quando a lei nova é diretamente contrária ao próprio espírito da antiga, deve entender-se que a ab-rogação se estende a todas as disposições desta, sem qualquer distinção”. Mas acrescenta: “em caso contrário, cumpre examinar cuidadosamente quais as disposições da lei nova absolutamente incompatíveis com as da lei antiga e admitir semelhante incompatibilidade quando a força obrigatória da lei posterior reduz a nada as disposições correspondentes da lei anterior: posteriores lefes ad priores pertinet nisi contrariae sint. E sendo duvidosa a incompatibilidade, as duas leis deverão ser interpretadas por modo a fazer cessar a antinomia, pois as leis, em regra, não se revogam por presunção”. Assim, havendo dúvida, dever-se-á entender que as leis “conflitantes” são compatíveis, uma vez que a revogação tácita não se presume. A incompatibilidade deverá ser formal, de tal modo que a execução da lei nova seja impossível sem destruir a antiga.7

Conclui-se portanto que na presente discussão, está-se diante de uma "derrogação" (vez que somente a alínea "d", inciso IV, do artigo 21, da lei 8.213, de 24 de julho de 1991 deverá ser revogada) e "tácita" (vez que a lei 13.467, de 13 de julho de 2017, não previu expressamente a revogação do referido dispositivo, pelo contrário, foi o novo conceito de tempo a disposição previsto no §2º do artigo 4º e §2º do artigo 58, ambos da CLT, que trouxe essa antinomia).

Encerrada essa discussão, passa-se para análise se, no presente conflito normativo, a respeito dos possíveis critérios a serem utilizados para solução.

Segundo a doutrina, para solução do referido conflito, deve-se verificar, primeiramente, o critério hierárquico, onde a norma superior irá prevalecer sobre a norma inferior, mesmo que esta seja mais nova:

Critério hierárquico.

O critério hierárquico (lex superior derogat legi inferior) é baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra. O princípio lex superior quer dizer que num conflito entre normas de diferentes níveis, a de nível mais alto, qualquer que seja a ordem cronológica, terá preferência em relação à de nível mais baixo.8

Por outro lado, se o conflito envolver duas normas do mesmo nível de hierarquia, deverá ser adotado o critério cronológico:

Critério cronológico.

O critério cronológico (lex posterior derogat legi priori) remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência, restringindo-se somente ao conflito de normas pertencentes ao mesmo escalão. Na lição de Hans Kelsen, se se tratar de normas gerais estabelecidas pelo mesmo órgão em diferentes ocasiões, a validade da norma editada em último lugar sobreleva à da norma fixada em primeiro lugar e que a contradiz. Esse princípio também poderá ser aplicado quando as normas antinômicas forem estabelecidas por órgãos diferentes [...]. Se as normas conflitantes, total ou parcialmente, forem postas, concomitantemente, com um só ato do mesmo órgão, tal princípio não poderá ser aplicado; logo, se as duas normas forem totalmente antinômicas, deve-se interpretar o fato no sentido de que se deixou ao órgão judicante a opção entre as duas normas; se forem parcialmente conflitantes, deve-se entender que uma limita a validade da outra. Se for impossível qualquer uma dessas interpretações, deve-se, no entendimento de Kelsen, concluir que não há qualquer norma jurídica objetivamente válida, ou seja, que o legislador prescreveu algo sem sentido.9

Outro critério que poderá ser adotado é o da especialidade:

Critério da especialidade.

O critério da especialidade (lex specialis derogat legi gererali) visa a consideração da matéria normada, com o recurso aos meios interpretativos.

Entre a lex specialis e a lex generalis há um quid specie ou uma genus au speci. Uma norma é especial se possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes. A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem, pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também esteja previsto na geral (RJTJSP, 29:303). O tipo geral está contido no tipo especial. A norma geral só não se aplica ante a maior relevância jurídica dos elementos contidos na norma especial, que a tornam mais suscetível de atendibilidade do que a norma genérica. Para Bobbio, a superioridade da norma especial sobre a geral constitui expressão da exigência de um caminho da justiça, da legalidade à igualdade, por refletir, de modo claro, a regra da justiça suum cuique tribuere. Ter-se-á, então, de considerar a passagem da lei geral à exceção como uma passagem da legalidade abstrata à equidade. Essa transição da norma geral à especial seria o percurso de adaptação progressiva de regra de justiça às articulações da realidade social até o limite ideal de um tratamento diferente para cada indivíduo, isto porque as pessoas pertencentes à mesma categoria deverão ser tratadas da mesma forma, e as de outra, de modo diverso. Há portanto, uma diversificação do desigual. Esse critério serviria, numa certa medida, por ser decorrência do princípio constitucional da isonomia, para solucionar antinomias, tratando desigualmente o que é desigual, fazendo as diferenciações exigidas fática e axiologicamente, apelando para isso à ratio legis. Realmente, se, em certas circunstâncias, uma norma ordena ou permite determinado comportamento a algumas pessoas, as demais, em idênticas situações, não são alcançadas por ela, por se tratar de disposição excepcional, que só vale para as situações normadas.10

Contudo, no caso em concreto, não há como superar a divergência com a simples aplicação do critério da especialidade, isto porque está-se diante de duas normas especiais, uma norma Previdenciária e outra de ordem Trabalhista.

Portanto, a discussão envolve uma antinomia de segundo grau, quando o choque de normas válidas envolve dois critério, a saber: especialidade e cronologia.

Contudo, qual norma prevalecerá?

Deverão permanecer no ordenamento jurídico ambas as normas ou deverá ocorrer a derrogação tácita da alínea “d”, inciso IV, do artigo 21, da lei 8.213, de 24 de julho de 1991 ou revogar as duas normas?

A solução no presente caso retorna para o critério cronológico, onde, não sendo possível a manutenção das duas normas em razão de apresentarem entendimentos conflitantes, deverá o aplicador da lei optar pela lei especial mais recente, conforme afirmado pelo Procurador Federal Sérgio de Oliveira Netto11:

Pelo critério cronológico (lex posterior derogat legi priori), leva-se em consideração o momento em que as normas envolvidas iniciaram a ter vigência. Ou seja, o ponto fundamental a ser considerado para se decifrar qual preceito legal deverá ser aplicado, é o da data em que foram inseridos no ordenamento jurídico.

Somente podendo ser aplicado, entretanto, para a resolução de conflitos entre normas de mesma graduação (ou escalão). Pressupondo uma relação de coordenação (e não de subordinação) entre os comandos implicados.

Equivale a dizer, editadas normas de mesmo escalão, em momentos temporais distintos, e que apresentem contradições entre si, entende-se que a posterior é mais perfeita que a anterior. Porque, tendo sido colocada no ordenamento jurídico mais recentemente, presume-se ser mais perfeita (pois teria corrigido as falhas da norma antiga), e mais condizente com a realidade social (posto que estaria mais apta a disciplinar as relações sociais reinantes na coletividade naquele instante).

Conclusão.

Muito embora a lei 13.467, de 13 de julho de 2017 tenha alterado o conceito de tempo a disposição e extirpado o conceito de horas extras in intineri, não houve qualquer alteração legislativa expressa a respeito do "acidente de trajeto", criando-se dúvida a respeito da natureza do acidente que ocorre no trajeto entre residência e empresa.

Ressalvado posicionamentos contrários, o referido conflito deverá ser resolvido através dos critérios estabelecidos pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - decreto-lei 4.657 de 04 de setembro de 1942.

Tratando-se as legislações conflitantes de duas normas especiais (previdenciária e trabalhista), a discussão acaba por envolver uma antinomia de segundo grau, quando então a solução no presente caso deverá optar pelo critério cronológico, onde, não sendo possível a manutenção das duas normas em razão de apresentarem entendimentos conflitantes, deverá o aplicador da lei optar pela lei especial mais recente.

Assim sendo, após aplicação de todos os critério estabelecidos pela Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, em se tratando de duas normas especiais, deverá ser aplicado o entendimento firmado pela lei especial mais recente, no caso o entendimento firmado pela lei 13.467, de 13 de julho de 2017, a qual modificou o critério e conceito de tempo a disposição, derrogando-se tacitamente a alínea "d", inciso IV, do artigo 21, da lei 8.213, de 24 de julho de 1991, para não mais considerar acidente de trabalho aquele ocorrido no trajeto entre a residência do empregado e seu efetivo posto de trabalho.

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1 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Reforma Trabalhista, 3ª edição, editora jus podivm, 2018, p. 69/70.

2 CAIRO JUNIOR, José, Curso de Direito do Trabalho, 14ª edição, editora Jus Podivm, 2018 p. 631.

3 É inegável a existência de conflitos normativos, porque a realidade demonstra que essa rigorosa coerência lógica não é requisito essencial do direito, mas do sistema jurídico. Deveras, não há como negar a possibilidade de os órgãos jurídicos estabelecerem normas que entrem em conflito umas com as outras. Em razão da impossibilidade do legislador conhecer todas as normas que existem no ordenamento jurídico, é plausível a edição de normas antinômicas, de sorte que a antinomia, diante da dinamicidade do direito, poderá ser encarada pelo jurista como decorrência da própria estrutura do sistema jurídico, que, além de dinâmico, é aberto e prospectivo. Imprescindível se torna a revisão do dogma de coerência, sem desprezar a existência de conflitos normativos, que consistem num convite para esclarecer não só os limites mas também a função da ciência jurídica e do órgão aplicador do direito.

4 DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, 4ª Edição, São Paulo, 1998, p. 63.

5 Revogar é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. Revogação é um termo genérico, que indica a ideia da cessação da existência da norma obrigatória. Assim sendo, ter-se-á permanência da lei quando, uma vez promulgada e publicada, começa a obrigar indefinidamente até que outra a revogue. A lei nova começa a vigorar a partir do dia em que a lei revogadora vier a perder sua força. Em outros termos, a data da cessação da eficácia de uma lei não é a da promulgação ou publicação da lei que a revoga, mas a em que a lei revocatória se tornar obrigatória. Enquanto não começar a obrigatoriedade da lei nova, a anterior continuará a ter eficácia, a não ser que se determine sua suspensão. Com a entrada em vigor da nova norma, a lei revogada não mais poderá pertencer ao ordenamento jurídico, perdendo sua vigência [...]. (DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, 4ª Edição, São Paulo, 1998, p. 66.).

6 DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, 4ª Edição, São Paulo, 1998, p. 66.

7 DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, 4ª Edição, São Paulo, 1998, p. 67/68.

8 DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, 4ª Edição, São Paulo, 1998, p. 71.

9 DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, 4ª Edição, São Paulo, 1998, p. 72/73.

10 DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, 4ª Edição, São Paulo, 1998, p. 74.

11 OLIVEIRA NETTO, Sérgio de, Critérios solucionadores do conflito das leis que se sucedem no tempo, consulta em 31.01.2018, às 15h08min.

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CAIRO JUNIOR, José, Curso de Direito do Trabalho, 14ª edição, editora Jus Podivm, 2018.

DINIZ, Maria Helena, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, 4ª Edição, São Paulo, 1998.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa, Reforma Trabalhista, 3ª edição, editora jus podivm, 2018.

OLIVEIRA NETTO, Sérgio de, Critérios solucionadores do conflito das leis que se sucedem no tempo, consulta em 31.01.2018, às 15h08min.

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*Jonatan Mateus Zoratto é advogado. Especialista em Direito do Trabalho.