Pirataria na advocacia – Parte 2 – quando a infração ética consiste em crime

Essa é a segunda parte do artigo publicado em 23/1/23, que tratou da pirataria na advocacia pela captação de clientela e uso de agenciadores (clique aqui para ler).

Naquele estudo, pontuou-se que quando o legislador criou os incisos III e IV do art. 34 da lei 8.906/1994 objetivava punir a captação de clientela esporádica, amadora, infantil. Em tempos atuais, por exemplo, estaríamos diante daquela publicidade incorreta realizada nas redes sociais, que causa espécie nos colegas, mas não é suficientemente lesiva para afetar a classe da advocacia. Para esses casos, a censura é, de fato, a sanção disciplinar recomendada.

Essa afirmação pode ser corroborada pela resolução 04/20 do CFOAB, que inseriu no Código de Ética e Disciplina (resolução 02/15) o art. 47-A, introduzindo no sistema OAB a possibilidade de assinatura de TAC - Termo de Ajustamento de Conduta em caso de publicidade irregular. Vale dizer que a OAB só permitiu o TAC nesses casos porque entendeu haver menor potencial lesivo nas condutas.

Contudo, a principal conclusão do estudo que deu origem à primeira parte da pirataria na advocacia foi que, quando a prática da captação de clientela e da angariação ilegal de clientes é elaborada, pensada, criada em uma estrutura negocial dolosamente voltada à angariação de clientes em massa, sem observância dos preceitos legais da OAB, não mais se está diante das leves infrações dos incisos III e IV do art. 34. Nesses cenários, vislumbra-se potencialmente a conduta incompatível prevista no inciso XXV ou até a inidoneidade do inciso XXVII, ambas a gerar a expulsão do advogado da OAB.

Esse foi, em breves linhas, o contexto da primeira parte.

Esta segunda parte, produzida três anos e meio à frente do amadurecimento daquela, vem em resposta ao questionamento de um de nossos leitores, reconhecido e respeitado escritório tributário do Estado de Goiás - que indagou o seguinte: "Caro Prof. Antonio Alberto, sou leitor de sua coluna no Migalhas. Recentemente li o artigo sobre pirataria na advocacia, que me tocou muito em face de uma situação com a qual estamos lidando. Tivemos um sócio com menor participação societária que foi trazido ao escritório para trabalhar em demandas de revisão do Fator Acidentário de Prevenção, chamada por nós de ‘a tese do RAT’. Bem sabemos que essas teses se espalham com o tempo, todavia, no tempo do ocorrido, era algo praticamente inédito e que quase ninguém conhecia, o que concedia a nosso escritório uma grande vantagem comercial. Imediatamente após começar o trabalho conosco, essa pessoa subtraiu esse patrimônio imaterial do escritório, utilizando todo nosso acervo técnico para montar uma estrutura paralela para vender a tese no mercado, via de práticas comerciais que contrariavam nossa política de trabalho, utilizando como principal estratégia uma pessoa jurídica não vinculada à OAB, onde fazia propaganda da tese que criamos como um produto comercial e não um serviço exclusivo da advocacia. Ofertava serviços inclusive para clientes do próprio escritório. Logo que descoberto, saiu do escritório e hoje está filiado a uma grande associação, onde tem como aliado o Presidente da entidade, que tem realizado vídeos comerciais propagandeando os serviços do advogado. Descobrimos também que referido advogado já havia realizado prática análoga com escritório de Uberlândia, fato gerador de ações cíveis e penais. Como ficaria essa questão junto à OAB?".

A narrativa acima é, nada mais, nada menos, que a ratificação absoluta do acertado alerta trazido à classe dos advogados na parte 1 do artigo, ou seja, de que a OAB deve tratar com toda rigidez comportamentos contrários aos interesses da advocacia como um todo.

Como resta de clareza solar, o caso narrado, que será tratado apenas em tese, retrata condutas gravíssimas e potencialmente criminosas, que não podem ser vistas pela OAB como mera captação de clientela, sujeita à insignificante sanção da censura.

Antes de dar início ao conteúdo proposto, é importante realizar uma digressão quanto ao papel atual da OAB no cenário da democracia brasileira à luz de sua missão constitucional definida no art. 133 da Constituição Federal, assim como na vida de cada um dos advogados.

O Brasil hoje possui cerca de 1.500.000 (um milhão e meio) de advogados; provavelmente algo em torno de 3.000.000 (três milhões) ou 4.000.000 (quatro milhões) de bacharéis em Direito, parte dos quais lutando três vezes ao ano pela aprovação no Exame de Ordem, de forma a obter o título de advogado; aproximadamente 1.900 (mil e novecentos) cursos de Direito, com somente 10% recomendados e aprovados pela OAB. Em números absolutos, o Brasil perde apenas para a Índia em número de advogados (2.000.000 lá), mas aquele país tem uma população sete vezes maior, de 1,5 bilhão de habitantes. Por outro lado, nenhum país supera o Brasil em cursos de Direito. Aqui, salvo melhor informação, temos o dobro de cursos de Direito da Índia, que possui cerca de 900 cursos. Temos dez vezes mais que os Estados Unidos. Em toda a Itália, são aproximadamente 70 cursos de Direito e, na França, mais ou menos 100.

Como fica claro, o cenário é catastrófico e não há saída no horizonte. Aliás, é acertado afirmar que essa enorme distorção tende a se agravar, pois os cursos de direito continuam se multiplicando em ritmo elevado em todo o mais e despejando milhares e milhares de bacharéis no mercado, duas vezes por ano. Com a atual legislação, não há nada que a OAB possa fazer. Ainda pior, por mais teratológico que possa parecer, há legisladores em nossas casas de representação que tentam emplacar projetos para acabar com o Exame de Ordem.

Esse preâmbulo tem lugar para bem demonstrar que nunca na história da OAB foi tão necessário controlar a advocacia (infelizmente), pois entre nós, hoje, para além de advogados despreparados, caminham bandidos de toda natureza. Estupradores, agressores, estelionatários, assassinos, membros de organizações criminosas, lavadores de dinheiro, vendedores de facilidades, traficantes, falsários e muito mais.

Isso posto, claro, é mais que justificada e deve ser elogiada a postura atual da OAB em relação à elevação da régua ética/disciplinar. A OAB nunca investiu tanta energia na capacitação de seus Tribunais de Ética e Disciplina, na evolução de seus sistemas de normas e em sua Corregedoria Nacional, que tem como uma de suas competências legais organizar em métricas os números das Seccionais, incluídas as sanções administrativas aplicadas.

Pois bem, o caso narrado pelo leitor - tratado aqui em tese vale repetir uma vez mais - é o retrato cabal e consequencial de toda a dinâmica acima narrada. Como fica bem claro, o algoz de dois escritórios de advocacia, na qualidade de advogado, teria: (1) ingressado nos quadros de trabalho das firmas com base em confiança para dolosamente subtrair segredos e propriedade intelectual,  de forma a possibilitar a prática do crime de concorrência desleal, onde, para alcançar seu desiderato, também cometeu outros crimes; (2) não suficiente, com os segredos dos escritórios em mãos, abriu para si uma pessoa jurídica fora do sistema OAB, de forma a vender os serviços que eram prestados pelos tributaristas como um bem de consumo normal, um objeto de prateleira, dissimulando o fato de se tratar de um serviço exclusivo do advogado e assim burlando a fiscalização da OAB; e, por último, na atualidade, (3) ainda se utiliza da força de uma grande associação para multiplicar o dano de suas condutas, via captação estruturada e ilegal de clientela.

A situação analisada em abstrato perpassa por três diferentes fatos que merecem atenção e têm perfeito assento no tema pirataria na advocacia, inclusive, ampliando o objeto tratado na parte 1. O primeiro fato são as condutas do advogado perante os escritórios de advocacia onde trabalhou; o segundo, o fato de haver fundado pessoa jurídica desvinculada da OAB para prestar serviços exclusivos de advogado; e o terceiro refere-se à captação ilegal de clientela, de forma estruturada.

Para todos os supostos fatos não há que se falar em condutas disciplinares brandas, mas, nas mais graves violações disciplinares conhecidas, iniciando com conduta incompatível, que encontra limites éticos no inciso XXV, passando pela inidoneidade do XXVII e culminando na prática de crime infamante prevista no inciso XXVIII, atos que deveriam resultar na exclusão do advogado dos quadros da OAB.

De início cumpre asseverar que a conduta dolosa de advogado que ingressa premeditadamente como colaborador, associado ou até mesmo sócio em escritório de advocacia para de lá extrair informações, teses, segredos e estratégias para utilizá-los - enquanto ainda lá trabalha – em seu próprio benefício e fora do ambiente do escritório, trata-se em tese de crime ou crimes.

No caso narrado, o fato ainda foi mais grave, porque o agente ainda corrompeu pessoas do próprio escritório, ou seja, referida conduta, a depender da situação em concreto, alcança a tipicidade dos crimes de concorrência desleal do art. 195 da lei federal 9.279/1996 e potencialmente o crime de violação de segredo profissional previsto no art. 154 do CP.

Sobre o crime de violação de segredo, ensina Bitencourt que seu preceito primário não se limita somente às relações entre advogado e cliente, mas também no âmbito de trabalho, bastando que o agente tenha conhecimento de segredos relevantes à vítima, como é o caso posto: "Essa matriz típica objetiva a proteção do segredo profissional específico, da criação e da invenção, mantendo secretos fatos relevantes, punindo, além da violação dos segredos de que se tem conhecimento no exercício de certas atividades profissionais, a espionagem industrial, comercial e artística"1.

Outrossim, há potencialmente a prática do crime de invasão de dispositivo informático previsto no art. 154-A do CP, se a extração de dados não havia sido autorizada, pois certamente o agente não era autorizado a realizar a extração, para si e em prejuízo do escritório, de dados sensíveis daquela pessoa jurídica e seus clientes. Algo terrível, para dizer o mínimo. 

Portanto, nessa análise em abstrato, todos esses crimes, praticados contra advogados e contra a advocacia, poderiam ser classificados no conceito de crime infamante ou de inidoneidade do art. 34 da lei 8.906/1994 que têm previsão de sanção pela exclusão dos quadros da advocacia, na forma do quanto prescreve o art. 38, inciso II do EAOAB. Sobre a classificação de infamante, vale lembrar que não é a gravidade do crime que interessa, mas a reverberação negativa que a prática causa à advocacia.

Não suficiente, é absolutamente proibido do ponto de vista ético-disciplinar que advogado funde uma pessoa jurídica para prestar serviços exclusivos de advogado e não a registre na Ordem dos Advogados do Brasil, exatamente pelo dolo de usá-la para captar clientela em massa e de maneira estruturada e ilegal e para se furtar à fiscalização dos Tribunais de Ética e Disciplina. Um escárnio com todos os advogados do país que lutam para sobreviver diante do caótico cenário já descrito.

Para condutas muito mais brandas e menos dolosas, realizadas por pessoas que não eram advogados e ofertavam esses serviços, como algumas contabilidades e consultorias, é bastante comum que as Seccionais ajuízem ação civil pública, de forma a obrigar o Judiciário a impedir/vedar o uso da pessoa jurídica para fins que cabem exclusivamente à advocacia.

No relato em estudo, entretanto, a conduta é infinitamente mais grave.

Aqui, abstratamente e em tese, a pessoa jurídica é deliberadamente criada fora da OAB para escapar ao alcance de sua fiscalização, por um advogado que age embalado exclusivamente da espúria motivação mercantil e cujo "conteúdo" potencialmente adveio da prática de crimes contra advogados, para, lesando toda a advocacia, agir totalmente à margem das normas ético-disciplinares que regem a carreira, vendendo serviços exclusivos de advogados como se fossem um produto de prateleira, um bem de consumo do dia a dia. Esse ato, gravíssimo, revela a motivação vil, torpe e, especialmente, o meticuloso orquestramento do ato furtivo à responsabilidade do advogado.

Para tais condutas, a potencial tipicidade administrativa seria a da inidoneidade, que independe de qualquer condenação criminal, conforme já decidiu o CFOAB: "3) A infração disciplinar de tornar-se moralmente inidôneo para o exercício profissional não demanda o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, pois não está vinculada à prática de crime (art. 34, XXVIII, EAOAB), mas dela também podendo decorrer, ressalvada a hipótese de decisão que negue a existência do fato ou sua autoria".2

Por último, e aqui vem a referência à parte 1 deste artigo, a utilização de figura central de grande associação para propagandear o trabalho do advogado e angariar causas - clientela fácil e livre de concorrência - revelando um sofisticado esquema de captação ilegal de clientela de forma estruturada, escapa em absoluto do alcance dos incisos III e IV do artigo 34, especialmente pela especialização e reiteração infracional, enquadrando-se na hipótese legal do inciso XXV, que prevê a conduta incompatível.

Em verdade, as infrações disciplinares dos incisos III e IV estarão presentes somente quando não constituírem causas mais graves, como é exatamente o caso do inciso XXV.

Nesse sentido: "Comete a infração contida no inciso III, IV e XXV, do art. 34, do EOAB, o advogado que se utiliza de agenciador de causas, dividindo com este, o resultado financeiro auferido, meio a meio, comprovado por demonstrativos contábeis assinados pelo advogado e o interveniente. O advogado que assim procede, mantém conduta incompatível com a advocacia. Mantida a decisão prolatada pela Seccional da OAB/São Paulo".3

Não são poucos os casos em que advogados constituem empresas de fachada para captar clientes lesados por companhias aéreas, por fabricantes de automóveis, dentre outros inúmeros casos. Em todas essas circunstâncias, claro, está presente a reiteração infracional que é elemento essencial do inciso XXV para a configuração da conduta incompatível, especialmente quando a captação é fato gerador de dezenas, centenas de causas patrocinadas pelo advogado infrator. Nada impede, a depender da gravidade do fato, que a OAB avance da classificação de conduta incompatível para a inidoneidade, tudo a depender da gravidade. É essa a exata razão pela qual o conceito de idôneo depende de avaliação subjetiva da Ordem dos Advogados do Brasil. 

Todas essas condutas, que muitas vezes subtraem do mercado causas que serviriam a milhares de advogados, constituem um ataque contra toda a advocacia e merecem punição exemplar, não podendo, portanto, estar limitadas à previsão legal de censura.

De tudo o que restou analisado acima, exsurge nítido que enquanto a advocacia sofre para sobreviver diante da clara desproporção entre o número de advogados e o número de habitantes, ainda há aqueles que agem absoluta e unicamente em benefício próprio, sem dar importância ao grau de lesão que causam à classe. Para esses, não há dúvida de que o único caminho e solução para a advocacia é o incremento da fiscalização e uma rigorosa postura dos Tribunais de Ética e Disciplina espalhados pelo país.

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