Linhas gerais sobre autocomposição e processo
Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, "processo civil é, resumidamente, técnica de solução imperativa de conflitos"1. Na autocomposição, por sua vez, o conflito é resolvido não mediante a imposição de uma solução por um terceiro imparcial, mas por meio da construção de uma fórmula com fundamento na vontade das partes. Tal construção pode até contar com o auxílio de um terceiro; porém, sua participação se dá de maneira colaborativa, via conciliação ou mediação, e não para fins impositivos.
Em outra obra, Cândido Rangel Dinamarco, Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró e Bruno Vasconcelos Carrilho Lopes pontuam que "quando o interesse material for disponível admite-se a autocomposição em qualquer de suas três fórmulas clássicas: transação, submissão e renúncia (e qualquer uma delas pode ser processual ou extraprocessual)". E acrescentam logo adiante: "a conciliação tende à obtenção de um acordo e é mais indicada para conflitos que não se protraiam no tempo (acidentes de veículos, relações de consumo). A mediação visa prioritariamente a trabalhar o conflito, consistindo na busca de um acordo objetivo secundário, e é mais indicada para conflitos que se protraiam no tempo (relações de vizinhança, de família ou entre empresas etc."2.
Em qualquer caso, a autocomposição tem o mérito de acelerar o fim do conflito. No caso de relações perenes (como no âmbito societário), isso tem um valor adicional, por desestressar mais rapidamente o ambiente e permitir que as partes voltem o quanto antes a ter um bom clima para conviver. Aqui cabe a lembrança da máxima mais vale um mau acordo do que uma boa briga. Todavia, essa máxima comporta um complemento: o acordo não pode ser tão ruim que gere uma nova briga...
O acordo ser bom ou ruim pode depender de informações que permitam avaliar as reais posições das partes no conflito, informações essas que podem ser obtidas, por exemplo, por meio de um processo para a produção antecipada de provas. Pode depender, ainda, da criação de uma situação de desconforto para o adversário, quer por meio de uma tutela provisória gravosa, quer por meio da produção de uma prova pericial invasiva, quer ainda pelo prolongamento de um processo custoso para alguém em dificuldades financeiras, que estimule o litigante a querer sentar à mesa para conversar.
As informações disponíveis e as posições de cada um no cenário litigioso serão determinantes para a definição do quanto cada litigante está disposto a ceder nesse cenário. E, como visto, a obtenção de tais informações e o fortalecimento ou o enfraquecimento de tais posições podem passar pela deflagração de um processo judicial ou arbitral.
Impactos de um processo e do seu desenrolar para a autocomposição
É preciso lembrar que, antes mesmo do início de um processo judicial ou arbitral, atividades autocompositivas podem ser tentadas. Em algumas situações, a tentativa ganha ares de dever nessas circunstâncias. É que, se o contrato celebrado pelas partes previr a realização de mediação extrajudicial antes da judicialização da disputa e uma delas não comparecer à primeira reunião de mediação, ela suportará "cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais", mesmo que "venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada" (art. 22, § 2º, IV, da lei 13.140/15).
No processo civil brasileiro desenvolvido perante o Poder Judiciário, o legislador parece pensar que a fase inicial do processo é a mais propícia para a autocomposição. Tanto assim é que designou para antes mesmo da oferta da resposta pelo réu uma audiência de conciliação ou de mediação (art. 334 do CPC). A ideia aqui é a de aproveitar o estágio inaugural do feito, com ânimos ainda mais serenos pela falta de contraposição aos termos da petição inicial, para que as partes sejam estimuladas a construir uma solução para o litígio.
Todavia, essa serenidade inicial nem sempre se verifica. Dependendo dos acontecimentos pré-processuais, a temperatura da relação entre as partes pode estar em ebulição. O distanciamento desses eventos pode até ajudar numa futura conversa para fins de autocomposição.
Ademais, logo que instaurado o processo, podem faltar para as partes informações sensíveis para a tomada de uma decisão autocompositiva. Por exemplo, não se sabe que argumentos o réu trará em sua defesa e qual a sua força. Não se sabe, ainda, se o réu também oferecerá uma demanda no processo e em que termos o fará.
Não à toa, o legislador, no CPC de 1973 previa no art. 331 que a audiência preliminar, tanto para fins de conciliação quanto para fins de saneamento do processo, tivesse lugar após a réplica.
Não se aponta aqui de maneira apriorística um modelo melhor ou pior no tocante ao momento para a estimulação das atividades autocompositivas. Conforme as circunstâncias do caso concreto, deve-se escolher o melhor momento para tanto. Todavia, na prática, o que se tem visto com bastante regularidade é o simples cancelamento da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334 do CPC, quer por requerimento das partes, quer por falta de agenda ou de condições estruturais para tanto, quer ainda por falta de uma cultura de autocomposição, que, assim, não se cria mesmo3.
Após a réplica ou a tréplica (que pode ter lugar, por exemplo, se o autor houver juntado documentos na sua réplica), o processo entra numa etapa sensível para fins autocompositivos. Se o juiz entender que o feito está maduro para julgamento, o magistrado decide desde logo a causa (art. 355 do CPC). Com uma sentença a impor uma solução para o conflito, a parte por ela favorecida se fortalece e somente aceitará negociar uma fórmula diversa para o litígio se a decisão contiver alguma fragilidade ou se tiver dúvidas sobre a efetividade de uma futura execução. Em outras palavras, os espaços para a autocomposição se estreitam ou podem até se fechar após a prolação de uma sentença.
Ainda que o juiz não julgue a causa, cabe a ele sanear e organizar o processo após o fim da fase postulatória (art. 357 do CPC). E alguns sinais são emitidos nesse momento sobre os rumos do feito e sobre como as partes estão posicionadas no contexto litigioso, na medida em que cabe ao magistrado aqui: (i) "resolver as questões processuais pendentes, se houver"; (II) "delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos"; (III) "definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373”; (IV) “delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito”; (V) “designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento".
Saber quais as questões que o juiz entende relevantes para fins probatórios e de julgamento, a quem cabe o ônus da prova e quais provas serão produzidas no processo traz para as partes informações e oscilações nas suas posições no ambiente litigioso. Saber que uma questão sensível entrou no radar do magistrado, que o ônus probatório foi invertido, que uma perícia indesejada será realizada ou que certas pessoas serão ouvidas em audiência de instrução e julgamento pode interferir no que cada parte está disposta a ceder e no seu estímulo para uma autocomposição.
Por isso, quem já se considera em boa posição para negociar com vistas à autocomposição quando encerradas as falas iniciais programadas para o processo, deve procurar o seu adversário tão logo ofertada a réplica (ou a tréplica). Não se sabe se tal posição persistirá após a conclusão dos autos ao julgador, que pode tanto julgar a causa desfavoravelmente à parte quanto proferir uma decisão de saneamento e organização com viés negativo. Por sua vez, quem não se considera em posição tão boa nessas circunstâncias, pode optar por retardar tratativas autocompositivas, aguardando uma melhora das perspectivas processuais, por exemplo, por ocasião do saneamento e da organização do processo.
Superado o momento de saneamento e organização do processo e aberta a fase instrutória do processo, eventos probatórios também interferem no nível de informações disponíveis e no posicionamento das partes no contexto litigioso. Por exemplo, um laudo pericial favorável a uma das partes tem boas chances de anunciar o resultado de um processo dependente do enfrentamento de questões técnicas para a sua solução. Afinal, é considerável a probabilidade de o juiz se fiar pelo que disse o expert da sua confiança nessas circunstâncias. Assim, aguardar a realização de uma perícia para somente então cogitar de uma autocomposição envolve riscos a serem ponderados: existirão mais informações para a tomada de uma decisão autocompositiva, mas o volume das concessões a serem feitas pode oscilar, conforme o teor do laudo.
Considerações finais
Não obstante a autocomposição possa (e por vezes até deva) ser buscada extrajudicialmente, é comum a deflagração de um processo antes da realização de atividades autocompositivas, quer para a obtenção de informações importantes para a fórmula de equacionamento do litígio, quer para um melhor posicionamento no cenário litigioso, a fim de que a solução da controvérsia se dê nas bases mais favoráveis possíveis.
O desenrolar do processo interfere tanto no volume de informações disponíveis quanto nas posições das partes no contexto do conflito, inclusive com impactos nos ânimos dos litigantes. À luz das particularidades de cada caso concreto, cabe a eles encontrar o melhor momento para a realização das atividades autocompositivas, sempre lembrando que o fim da fase postulatória é um divisor de águas tanto do ponto de vista informacional quanto da perspectiva do posicionamento e das forças de cada um no ambiente litigioso.
1 Instituições de direito processual civil, v. I. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 37.
2 Teoria geral do processo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2020, p. 53-54.
3 A propósito, está em julgamento pela Corte Especial do STJ o Tema Repetitivo 1.271, cuja questão submetida à apreciação é: "Definir se a observância da audiência de conciliação ou mediação previstas no art. 334 do CPC, quando apenas uma das partes manifesta desinteresse na composição consensual, implica nulidade do processo".