Entre o procedimento comum e o especial: Quando convém abrir mão de técnicas especiais?

A escolha entre o procedimento comum e um procedimento especial não é um dado imposto pela lei, mas, em grande parte dos casos, uma decisão estratégica do autor. O CPC de 2015 reforça essa leitura em, pelo menos, duas passagens.

A primeira, no seu art. 327, §2º1, ao permitir que o procedimento comum absorva técnicas processuais diferenciadas dos procedimentos especiais.

A segunda, ao autorizar no seu art. 7852, que o credor com título extrajudicial opte pelo processo de conhecimento.

Este artigo pretende examinar quando é possível renunciar ao procedimento especial, quais critérios devem orientar essa renúncia e em que situações concretas ela é vantajosa.

1. A escolha do procedimento como decisão estratégica

Na vigência do CPC de 1973, o procedimento especial era apresentado como uma espécie de trilho obrigatório: uma vez identificada a pretensão (possessória, monitória, de exigir contas, por exemplo), identificava-se também o rito adequado. Havia pouca comunicação entre os procedimentos especiais e o procedimento ordinário e a escolha do rito era uma questão de adequação formal que poderia até levar ao indeferimento da petição inicial.

Com o CPC de 2015, esse cenário foi alterado. O seu art. 318 estabelece que se aplica a todas as causas o procedimento comum, extinguindo o procedimento sumário. O parágrafo único do mesmo artigo dispõe que se aplica subsidiariamente o procedimento comum aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.

Ao mesmo tempo, o art. 327, § 2º, do mesmo diploma, permite que as técnicas diferenciadas migrem para o procedimento comum, deslocando-se o centro da discussão. A pergunta relevante deixou de ser apenas "qual é o procedimento cabível?" e passou a ser "qual a combinação de técnicas serve melhor ao objetivo do processo?".

Nesse novo cenário, a escolha procedimental das técnicas que serão empregadas no processo torna-se uma decisão estratégica. Por vezes, o procedimento especial oferece vantagens concretas, tais como medidas liminares com requisitos atenuados, inversão do contraditório, sentenças com eficácia executiva imediata, caráter dúplice da demanda. Porém, tais vantagens vêm com um preço, que pode ser a cognição limitada, restrição probatória, impossibilidade de cumulação de certos pedidos etc. Por vezes, o preço a pagar supera o benefício. Saber mapear essa realidade é parte estratégica essencial do trabalho do advogado.

O objetivo deste artigo é oferecer um roteiro para a tomada de decisão nesse contexto. Em primeiro lugar, trataremos das premissas que sustentam a escolha das técnicas. Depois, buscaremos delimitar os casos em que tal escolha pode existir. Na sequência, serão sugeridos critérios estratégicos para a escolha, com alguns exemplos. Por fim, serão examinados riscos e cuidados inerentes à opção pelo procedimento comum.

A ideia é a de que a técnica especial é uma ferramenta à disposição da parte e não há sempre o dever de utilizá-la. Abrir mão de técnicas especiais é legítimo e até recomendável sempre que o ganho de eficiência prometido pelo procedimento especial for menor que o custo imposto pelo caso concreto.

2. Premissas que sustentam a escolha das técnicas

O procedimento pode ser considerado como uma sequência ordenada de atos que conduz ao provimento jurisdicional, ao passo que a técnica processual pode ser definida como cada mecanismo específico inserido nesta sequência e destinado a produzir um determinado efeito. Pode ser, por exemplo, a possibilidade de concessão de uma medida liminar sem demonstração de perigo, a fase de julgamento dividida em etapas.

Normalmente, o rito comum é estabelecido por exclusão, ou seja, quando não há peculiaridades do conflito ou do direito material que justifiquem a utilização do procedimento especial3. O procedimento especial poderia ser considerado um conjunto de técnicas a serviço da efetivação do direito material. Mas, com o CPC atual, é possível desmontar este conjunto e escolher as técnicas mais adequadas a satisfação do direito objeto do conflito no caso concreto.

Vale observar que o procedimento comum é aplicado a todas as causas (CPC, art. 318) e pode ser flexível, considerando a possibilidade de concessão de tutelas de urgência e de evidência (CPC, art. 294 a 311), julgamento antecipado do mérito (CPC, art. 356), calendário processual (CPC, art. 191) e negócios processuais (CPC, art. 190).

Além disso, existe uma "ponte" entre o procedimento comum e o especial, traçada pelo já mencionado § 2º do art. 327 do CPC. Toda vez que houver cumulação de pedidos e tais pedidos corresponderem a procedimentos diversos, autoriza-se a utilização do procedimento comum “sem prejuízo do emprego de técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais”. Trata-se não apenas de uma regra de cumulação de pedidos, mas também de “portabilidade de técnicas” que permite levar as técnicas especiais ao procedimento comum, como se verá adiante.

3. Quando a renúncia é possível

Nem todo procedimento especial é disponível. Assim, em regra, quando o procedimento é desenhado para proteção do réu, o autor não poderá afastá-lo. Por exemplo, na ação de despejo (lei 8.245/1991, art. 5º), ela é considerada a única via para o locador reaver o imóvel. A interdição (CPC, arts. 747 a 758) e a curatela (CPC, arts. 759 a 763) envolvem pessoa vulnerável e a participação do Ministério Público e não se pode renunciar ao procedimento. Nas ações de família (CPC, art. 693 e seguintes), dá-se a ênfase à tentativa de mediação. No inventário (CPC, arts. 610 e seguintes), a universalidade da sucessão impede a via comum. Nos Juizados Especiais Federais e da Fazenda Pública (lei 10.259/01 e lei 12.153/09), não se pode "optar" pelo procedimento comum.

Em outras hipóteses intermediárias, tais como a ação de exigir contas (CPC, arts. 550 a 553) e os embargos de terceiro (CPC, arts. 674 a 681), a regra prática é verificar se a troca de rito retira do réu alguma vantagem, como um prazo ou um meio de defesa. Se não retira, a escolha pode ser admitida (CPC, art. 277 e 283). Também pode se escolher pelo procedimento comum em vez da via do mandado de segurança (lei 12.016/09), pois a mudança não traz nenhum prejuízo ao réu.             

4. Critérios estratégicos

Utilizar apenas a intuição pode ser enganoso para decidir sobre a renúncia a um procedimento especial ou técnicas especiais. Por isso, propõem-se os seguintes critérios:

1. Prova. Considerando que os ritos mais céleres dependem de prova pré-constituída, deve-se ter em vista que, se a prova for frágil, a cognição restrita pode impedir que a falha seja suprida e o resultado pode ser desfavorável. Portanto, se a prova for robusta, não se abre mão do procedimento especial (por exemplo, do mandado de segurança). Se a prova for frágil, é melhor o procedimento comum para suprir eventual déficit probatório.
2. Urgência. A medida liminar com requisitos atenuados é bastante atrativa em vários procedimentos, como a ação possessória fundada em posse nova. Entretanto, a tutela de urgência ou de evidência do rito comum pode ser suficiente para satisfazer o direito material.
3. Réu. A inversão do contraditório pode ser eficiente em hipóteses de réus que costumam ser poucos combativos historicamente. Por outro lado, se o réu tem o perfil combativo, a inversão do ônus da prova somente acrescenta mais uma etapa.
4. Cognição. Os procedimentos de cognição restrita, como o do mandado de segurança e as possessórias, não comportam um debate amplo. Por isso, se for necessário debate mais amplo e aprofundado, talvez seja melhor optar pelo procedimento comum.
5. Custo. Alguns ritos alteram a questão do pagamento das custas e dos honorários advocatícios. Por exemplo, o mandado de segurança não gera pagamento de verbas de sucumbência e os Juizados Especiais dispensam custas em primeiro grau. Isso deve ser levado em consideração a depender da solidez das provas e da probabilidade e do direito de cada um as partes.
6. Estabilidade. Decisões proferidas mediante cognição sumária tendem a não formar coisa julgada material, ao passo que aquelas proferidas mediante cognição exauriente tendem a ser definitivas, indiscutíveis e imutáveis. Por isso, a estabilidade da decisão alcançada deve ser um critério na hora de decidir pelo procedimento a ser utilizado.
7. Cumulação. Se for o caso de cumular pedidos, para economizar tempo e evitar mais de uma demanda, deverá ser eleito o procedimento comum.

Como se pode perceber, nenhum dos critérios, por si só, é suficiente para se tomar uma decisão estratégica sobre quando se deve renunciar ao procedimento especial ou às técnicas especiais e partir para a adoção do procedimento comum. Na verdade, o que se recomenda é levar em consideração todos os critérios acima para a tomada de decisão.

5. Casuística

Em algumas situações, podemos utilizar os critérios acima, tais como na escolha da ação monitória ou da ação de cobrança. Quando há prova sólida, réu inadimplente passivo e pedido restrito ao pagamento, a ação monitória pode ser um bom caminho, pois com prova escrita sem eficácia executiva, a monitória gera mandado de pagamento em 15 dias, com honorários de 5% e isenção de custas para quem cumpre a ordem (CPC, art. 701). Já contra devedor combativo, os embargos levam ao rito comum (CPC, art. 702) depois de consumido o tempo da fase inicial. Nesse caso, pode ser interessante utilizar o procedimento comum, sobretudo se há pedidos a cumular e se valer da tutela de evidência (CPC, art. 311, IV), que pode ter o mesmo efeito prático da monitória.

Outro caso é o da escolha entre as ações possessórias e o procedimento comum. Na ação possessória de força nova (CPC, art. 558), a medida liminar do art. 562 do CPC dispensa prova de perigo. O atrativo deste rito especial diminuiu com a possibilidade de concessão de tutela de evidência no procedimento comum (CPC, art. 311). Portanto, pode ser interessante a escolha pelo rito comum se houver necessidade de cumular pedidos ou se a posse for velha. Nesse caso, a parte pode utilizar as tutelas de urgência (CPC, art. 294 a 310) para conseguir uma decisão liminar. Porém, vale lembrar que, se se tratar de litígio coletivo (CPC, art. 565), não se pode renunciar ao rito especial.

Na ação de exigir contas, por sua vez, a estrutura bifásica (CPC, arts. 550 a 553) é importante quando o autor não sabe quanto lhe é devido e precisa que o réu revele as correlatas informações, tomando sempre o cuidado de não cair na situação em que a pessoa "saiu para buscar lã e voltou tosquiada". É preciso buscar um mínimo de informações antes de se propor qualquer demanda para evitar surpresas. Por outro lado, se o autor já sabe qual é o valor devido, a primeira fase é redundante: a cobrança pelo rito comum, com exibição de documentos se for necessária (arts. 396 a 404), parece ser mais vantajosa do ponto de vista prático.

Quanto ao mandado de segurança, seu procedimento é rápido e nele não há honorários de sucumbência, mas se exige prova documental pré-constituída do direito líquido e certo, além de haver um fator limitante temporal – prazo decadencial de 120 dias. Por seu turno, o procedimento comum admite ampla instrução probatória, sem qualquer restrição, e no seu contexto incidem honorários de sucumbência. Portanto, a prova que o autor tem em mãos e eventual sujeição à decadência são cruciais para decidir qual é o melhor procedimento a ser adotado.

Mais um exemplo a ser citado é o da escolha entre Juizado Especial Cível (lei 9.099/1995) e o procedimento comum. A escolha pelo procedimento especial é facultativa, dispensa custas e honorários advocatícios em primeiro grau, mas implica renúncia ao que exceder 40 salários-mínimos (art. 3º, § 3º) em termos de pretensão, bem como vedação à intervenção de terceiros (art. 10) e a prova pericial complexa. Assim, o procedimento comum é preferível se for necessária prova técnica, se for interessante trazer terceiros para o processo, se houver interesse nos honorários de sucumbência, se a pretensão superar 40 salários-mínimos.

6. Riscos e cuidados na escolha pelo procedimento comum

Os riscos da opção pelo procedimento comum podem ser previstos e neutralizados na petição inicial.

Em primeiro lugar, é preciso fundamentar a escolha pelo procedimento comum logo na petição inicial, demonstrando que não haverá prejuízo para o réu. Isso reduz o risco de determinação de emenda da inicial ou de conversão de ofício.

Em segundo lugar, é fundamental não presumir a portabilidade das técnicas, considerando que a leitura aqui proposta para o art. 327, § 2º, do CPC, pode encontrar resistências.

Em terceiro lugar, é preciso verificar a compatibilidade das técnicas especiais com o procedimento comum, pois se houver supressão de defesa ou encurtamento de prazos para o réu, a proposta procedimental do autor pode ser recusada.

Em quarto lugar, é importante prestar atenção aos prazos. A escolha pelo procedimento não suspende decadência ou prescrição. Por exemplo, passados os 120 dias do mandado de segurança, a opção de escolha deixa de existir. Ou, ainda, transcorrido ano e dia da força nova, a opção pela correlata via possessória deixa de existir.

Em quinto lugar, é importante considerar a obrigatoriedade da audiência do art. 334 do CPC no procedimento comum. Apesar de estar sendo flexibilizada a interpretação desse dispositivo, para aqueles que entendem que a audiência somente pode ser dispensada se ambas as partes manifestarem desinteresse na realização do ato, o cálculo do tempo para tal audiência ocorrer impacta na escolha pelo procedimento comum, que pode se tornar bastante demorado.

Em sexto lugar, os efeitos recursais devem ser mapeados. Por exemplo, a sentença que confirma a tutela provisória produz efeitos imediatos (CPC, art. 1.012, § 1º, V), o que pode ser uma vantagem a ser explorada no procedimento comum.

7. Conclusão

O CPC de 2015 transformou os procedimentos especiais em um sistema de "vasos comunicantes" com o procedimento comum, que hoje pode oferecer boa parte da eficiência antes somente encontrada nos procedimentos especiais.

A escolha procedimental pode ser uma decisão bastante estratégica. Primeiro, é preciso saber se tal opção existe e depois sopesar a prova à disposição da parte, a urgência, a cognição, os possíveis comportamentos do réu, os custos envolvidos, a estabilidade da decisão almejada e a possibilidade e o interesse na cumulação de pedidos.

A técnica especial costuma valer a pena se há prova pré-constituída robusta, controvérsia estreita, réu pouco combativo e pedido único. Por outro lado, se a prova precisa ser complementada ou não é documental e pré-constituída, os pedidos são heterogêneos, o réu é combativo e há interesse em coisa julgada robusta, talvez seja melhor o procedimento comum.

De qualquer maneira, é preciso ter em mente que abrir mão do procedimento especial não significa perder suas vantagens. Amparado pelo art. 327, § 2º, do CPC e por possíveis pedidos de tutela provisória, o advogado pode levar ao procedimento comum o que o especial tinha de melhor, deixando de lado o que havia de restritivo.