A realidade enfrentada de forma contínua pelas minorias sexuais é permeada por uma constante necessidade de fazer valer aqueles direitos que são ordinariamente franqueados a todos, mas que emergem como um campo de embate apesar de já se mostrarem consolidados em favor de todo cidadão1.
Mesmo que pautados nos preceitos mais nucleares dos direitos humanos, bem como nos direitos fundamentais, aqueles que não se inserem naquilo que é tido como o padrão em termos de sexualidade2 precisam exigir que lhes seja garantido o que o ordenamento jurídico afirma que já possuem, em manifesta expressão da dicotomia existente entre o direito formalmente previsto e o materialmente assegurado, no que podemos nomear até mesmo como uma crueldade jurídica3.
Essa dinâmica opera de forma sistemática a fim de não permitir que as minorias sexuais possam experimentar uma vida que não lhes imponha constantes embates em busca de uma existência digna. É como se a cada direito conquistado pelas minorias sexuais, se inventasse uma nova fronteira de resistência para substituir a anterior4.
Dentro dessa lógica cíclica, banhada de discriminação estrutural, é que vem encontrando espaço uma discussão que já foi objeto de minhas análises em outros momentos, e que me fez questionar se estamos tão evoluídos enquanto sociedade que podemos nos dar ao luxo de travarmos certas discussões ou se somos involuídos ao ponto de ainda termos certas pautas5.
É um dos temas que mais gera temor social e, concomitantemente, um daqueles sobre os quais a população mostra uma reação visceral, mesmo não tendo respaldos técnicos para tanto6. É um dos clássicos casos em que a opinião se sobrepõe aos estudos e ao conhecimento científico, mesmo quando não se está diante de uma situação em que ela merecesse valor7.
Como o próprio título do presente texto revela, o centro da análise que será aqui desenvolvida está atrelada à utilização do banheiro. Mas nesse momento não vou mais questionar os preceitos que devem pautar a questão como um todo, vez que já o fiz em outros momentos8. Meu objetivo agora tem um viés eminentemente mais prático.
Estamos presenciando uma crescente movimentação legislativa, não só no Brasil, como também em outros países, com o objetivo de definir os critérios para a utilização dos banheiros. E a “opção” que tem prevalecido é no sentido de que, sob a égide de uma pretensa neutralidade científica, que o parâmetro a ser seguido há de ser o do "sexo biológico".
Partindo dos pilares da sexualidade (sexo, gênero, orientação sexual e identidade de gênero)9 é bastante importante compreender, em linhas básicas, o que significa essa definição, antes de podermos adentrar mais especificamente no contexto das legislações, especialmente considerando que os textos oficiais são contumazes em confundir sexo e gênero10.
O sexo, em sentido estrito, é ordinariamente compreendido como a conformação física ou morfológica genital constatada no nascimento, e consignada na DNV - Declaração de Nascido Vivo, que serve de base para o Registro Civil de Nascimento e, consequentemente, para a elaboração dos documentos de identificação pessoal de todas as pessoas11.
Já o gênero é a expressão social, de fundo cultural e não biológico, que se associa ordinariamente a quem é tido como homem (masculino) ou mulher (feminino). De forma mais simples, o gênero é a face mais visível da sexualidade, mais cotidiana e imediatamente perceptível, que está acessível a todas as pessoas, já que expressada em roupas, acessórios, condutas entre outros12.
Em síntese, o que sabemos da sexualidade de qualquer pessoa no exato momento em que a vemos jamais é o seu sexo, mas sim o seu gênero. E esse nem mesmo se restringe ao parâmetro binário do mero masculino ou feminino, considerando que algumas pessoas não se inserem de forma perfeita nos estereótipos tradicionais do masculino ou do feminino, colocando-se numa posição denominada como pessoas de gênero não binário, agênero ou gênero fluido.
Se é o gênero que nos é apresentado por todos no convívio social, sendo o sexo um aspecto muito mais restrito e até mesmo dignatário das proteções constitucionalmente previstas quanto à privacidade e à intimidade, é inegável que não é ordinário que se saiba, salvo raras exceções, qual é o sexo de quem quer que seja pelo mero contato social. E se o gênero, e não o sexo, é o parâmetro pelo qual expomos nossa sexualidade e reconhecemos a dos outros no convívio social, é inquestionável que esse é o parâmetro que nos coloca nessa ou naquela fila de banheiro13.
Apesar disso, desconhecendo esses conceitos basilares e ocultando suas reais pretensões de privar certas minorias sexuais do exercício da cidadania em sua plenitude, tem vicejado uma onda de manifestações legislativas que optam por ignorar essa distinção elementar e elegem o sexo (o pilar menos visível de todos, o único que exige, para sua constatação precisa, algo além do simples olhar) como critério de acesso a espaços públicos.
Nos últimos dois anos, ao menos quatro iniciativas legislativas, em pontos distintos do território nacional, escolheram exatamente essa via.
A lei 11.660/26, do Estado do Pará, autoriza instituições religiosas e escolares a fixar regras de acesso a banheiros com base no sexo biológico. A lei municipal 7.792/25, de São Luís/MA, foi além, proibindo mulheres trans de acessar banheiros, vestiários e demais espaços segregados, tanto públicos quanto privados, embora sua eficácia esteja atualmente suspensa por decisão cautelar do TJ/MA. Já a lei 7.615/26, de Campo Grande/MS, inserida numa pretensa Política Municipal de Proteção da Mulher, garante "banheiros exclusivos às mulheres biológicas", texto que já levou o Ministério Público estadual a anunciar que avalia o cabimento de ação direta de inconstitucionalidade. E o projeto de lei 97/26, de Teresina/PI, segue a mesma trilha, reservando espaços e atividades públicas "às mulheres biológicas".
Por trás dessas iniciativas legislativas está uma das vertentes do chamado pânico trans (trans panic)14, que atua com base no estigma criado de que pessoas transgênero são predadoras sexuais e que invadem banheiros para assediar mulheres. Contudo não existem dados que corroborem tal tipo de temor de que condutas dessa natureza sejam especialmente incidentes entre a população transgênero, além do fato de que muito dessa visão decorre de homens cisgênero que se travestem para acessar esses espaços.
O risco não está nas pessoas transgênero, mas sim naqueles que se passam por elas, sem serem, para praticar ilícitos.
Vale registrar, ainda que tangencialmente, pois não é esse o cerne deste texto, que já se discute se tais normas poderiam ser editadas por Estados e Municípios, dado que identidade de gênero é matéria de direito civil, de competência legislativa privativa federal. A questão já chegou concretamente ao STF: a lei paraense é objeto das ADIns 7.996 e 7.997, ambas sob relatoria do ministro Luiz Fux.
Mas a inconstitucionalidade formal, ainda que relevante, não é o problema mais grave que emana dessas leis.
O mais grave é que todas essas legislações partem da mesma premissa não enunciada e manifestamente equivocada: a de que existe algo como um sexo biológico puro, objetivo, indiscutível. E o pior é que essa concepção falha tem a crença de que é possível se aferir tal característica prontamente, a olho nu, na porta de um banheiro.
Que um leigo não tenha o conhecimento necessário e repouse confortavelmente em sua ignorância discriminatória15 já é algo bastante preocupante e revelador de um traço marcante de nossa sociedade. Contudo, quando essa atuação tem como origem um Poder Legislativo (seja em qual esfera for) fica patente a premente necessidade de que boa parte dos parlamentares responsáveis por essas iniciativas carece do letramento sexual mínimo que se poderia exigir de quem se propõe a legislar.
Chama atenção que essa onda legislativa ocorra justamente no vácuo deixado por um Poder Judiciário que não conseguiu (ou não quis?) dizer definitivamente se a recusa de acesso ao banheiro compatível com a identidade de gênero configura, ou não, violação a direitos da personalidade. Já tive oportunidade de examinar, em texto anterior, o desfecho lamentável do RE 845.779 (Tema 778 de repercussão geral)16, no qual o STF debateu o caso de uma mulher transgênero (sexo “biológico” de homem/macho mas que se reconhece e se apresenta socialmente como alguém do gênero feminino17) impedida de utilizar o banheiro feminino em um shopping de Florianópolis, situação que a levou a fazer suas necessidades fisiológicas na própria roupa e retornar para casa nessas condições.
À época da decisão questionei e repito agora: mais vale não vulgarizar a jurisdição constitucional do que garantir a existência de um grupo social? É nesse terreno, deixado deliberadamente movediço pelo STF que floresce a legislação municipal e estadual que agora se examina. E é também por isso que a discussão sobre o Estado de Coisa Inconstitucional em que vivem as minorias sexuais no Brasil18, já denunciado em outra sede, segue absolutamente atual, ainda que formalmente não reconhecido por nossos tribunais.
O que nenhuma dessas quatro normas enfrenta, contudo, é a pergunta mais elementar que qualquer texto normativo minimamente sério deveria responder antes de ser promulgado: como, exatamente, se comprova o sexo biológico de alguém na porta de um banheiro?
Nenhuma dessas leis exige a apresentação de documentos, ou a realização de exames prévios ou mesmo detalha o procedimento de fiscalização que será efetivado para a sua implementação, como se bastasse escrever a palavra "biológico" no texto da lei para que a realidade se ajustasse, automaticamente, à vontade do legislador.
Se a exigência fosse levada a sério (e é preciso, aqui, levá-la a sério, exatamente para expor sua incoerência interna), a resposta lógica não poderia ser a aparência física, tampouco a genitália aparente, que são, ambas, apenas indícios exteriores, sujeitos a variações naturais entre pessoas cisgênero (estatura, pilosidade, timbre de voz, estrutura óssea, entre tantas outras) que já bastam, isoladamente, para gerar dúvida alheia sobre o sexo de quem quer que seja, transgênero ou cisgênero.
Se a pretensão é levar realmente a sério a dimensão biológica invocada por essas leis, seria necessário ir além daquilo que pode ser simplesmente visto. É certo que o sexo não se reduz a um único marcador: conformação genital, gônadas, características sexuais e composição cromossômica integram uma realidade biologicamente mais complexa. Ainda assim, todos esses elementos têm uma base genética que lhes serve de origem, razão pela qual, dentro da lógica estritamente biologizante adotada por essas normas, a composição cromossômica se apresenta como o dado mais elementar e menos dependente de uma avaliação subjetiva.
A coerência com a premissa normativa exigiria, portanto, não uma rápida olhada avaliativa na porta do banheiro, mas, levada a ideia às últimas consequências, algum tipo de exame capaz de demonstrar essa conformação biológica, que as pessoas teriam de carregar consigo sempre que pretendessem urinar ou defecar em local público. Se a diretriz estabelecida nessas legislações fosse seguida, o parâmetro ali instituído precisaria obrigatoriamente ser passível de demonstração, aferição e comprovação.
Em uma análise final, pode-se afirmar que o que se determinou é simplesmente inexequível. O que se estabeleceu nas legislações aqui indicadas é que, caso venha a ser cumprido, quase ninguém poderá efetivamente entrar em um banheiro público. Basta que se tenha em mente quantas pessoas possuem uma comprovação médica de qual é o seu “sexo biológico”.
Acrescente-se ainda que nem mesmo aqueles que possuam uma comprovação decorrente de exame cromossômico necessariamente serão enquadrados no parâmetro binário que normalmente norteia a indicação dos banheiros, haja vista a existência das variações intersexo19. Mais do que isso: a própria existência dessas variações evidencia que nem mesmo a genética autoriza a simplificação pretendida pelo legislador.
Mesmo quem estiver munido de uma comprovação de sua conformação cromossômica, pode não se enquadrar no binarismo pressuposto pelos banheiros tradicionalmente existentes. A visão turva desses legisladores obviamente não considerou nada disso.
O fato é que, no nosso atual estágio, é impossível se determinar que um banheiro seja usado segundo o sexo biológico. Seja por não ser viável se constatar isso, ante a inexistência do subsídio científico que possibilite o implemento de tal tipo de diretriz, seja pela inviabilidade de se exigir que um aspecto personalíssimo como o sexo seja socialmente exposto.
Reitero o que já foi exposto: o que se vê na fila do banheiro, ou dentro dele, é a aparência. E aparência, ao contrário do que essas leis fingem ignorar, é gênero, não sexo20.
Aqueles que tivessem o interesse de salvar a qualquer custo a sandice que tais legislações preveem até poderiam suscitar o argumento de que a ausência de um mecanismo de verificação explícito nessas leis não seria, propriamente, um defeito, mas apenas uma lacuna a ser suprida por regulamento ou por decisão administrativa superveniente, de forma que bastaria aguardar a regulamentação para que o problema se resolvesse.
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