A vulnerabilidade econômica da empresa em crise e a concessão da justiça gratuita

Muitas são as barreiras de acesso à Justiça, as quais, vistas sob perspectiva mais ampla, além de fatores econômicos, sociais e culturais, relacionam-se a obstáculos jurídicos das mais diversas ordens, como às deficiências estruturais do sistema, a complexidade de procedimentos e ainda outros, dentre os quais, a ausência de justiça gratuita em determinadas hipóteses, o que impede o acesso à chamada “ordem jurídica justa”.

 A Constituição garante que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito (CF, art. 5º, XXXV) e muito se fez nas últimas décadas nesse sentido, facilitando-se o acesso dos necessitados à assistência judiciária, o que se expressa não apenas na possibilidade de ajuizamento de demandas, aquele acesso inicial, mas, em todas as atividades realizadas no decorrer do processo, objetivando-se a verdadeira igualdade entre as partes, sem a qual tornar-se-ia letra morta a garantia de acesso à Justiça1.

Para superar essas barreiras, a gratuidade há de ser garantida a quem dela necessitar, o que não inclui apenas os cidadãos, pois, como lembra Dinamarco, fechar as portas da Justiça às pessoas jurídicas equivaleria, em última análise, a fechá-las aos seus integrantes2, o que, além contrariar as garantias constitucionais da inafastabilidade do controle jurisdicional, do devido processo legal e inúmeras outras voltadas ao processo, também impediria em algumas situações a efetivação do princípio da preservação da empresa3.

Por regra, a cobrança de taxas judiciárias não constitui obstáculo de acesso à Justiça, porque estes tributos são cobrados para a manutenção do sistema de Justiça. O obstáculo se impõe quando se impede o acesso à pessoa física ou jurídica que não tem outro meio de acesso ao Judiciário se não lhe for concedida a gratuidade.

Veja-se que a mera condição decorrente da recuperação judicial em curso, apesar de ter como pressuposto a crise da empresa, não autoriza concluir pela impossibilidade de recolhimento das custas e o pedido de gratuidade da justiça não pode se basear exclusivamente no fato de a empresa se encontrar em recuperação judicial4, questão já apreciada pelo STJ, conforme Súmula 481.

Tem entendido a doutrina que a isenção seria incompatível com o próprio pedido de recuperação judicial, porque a viabilidade econômica da empresa constitui pressuposto do processo de reerguimento, o que implica a possibilidade de desenvolvimento normal da atividade da empresa no mercado sem a concessão de gratuidade.5

O chamado custo zero para o ajuizamento de uma demanda, sem que haja critérios efetivos para a concessão de gratuidade, leva à percepção da ausência de risco de perda e torna atrativa a opção de ajuizamento de demandas até mesmo quando a posição sustentada não encontra fundamento jurídico sólido, o que aumenta a sobrecarga do Judiciário e a morosidade, que causam evidentes injustiças, alimentando um ciclo negativo que tende a se perpetuar6.

Com efeito, a concessão de gratuidade não pode servir de estímulo à judicialização da administração da crise no intuito de se obter tempo. Por outras palavras, o prazo necessário para o desenvolvimento de um processo não pode ser o benefício esperado pelo devedor para solucionar a sua crise.

O equacionamento do passivo deve partir de um processo de negociação estruturada decorrente do entendimento entre o devedor e seus credores e não por subterfúgios processuais. A concessão de gratuidade nessas circunstâncias serviria de estímulo à beligerância e não resolveria efetivamente os problemas da crise empresarial, somente prolongaria e propagaria os seus efeitos negativos.

Mas, o entendimento predominante não pode ser generalizado a ponto de se dispensar a análise dos casos em concreto naqueles processos em que a empresa em recuperação judicial é parte, porque pode haver exceções compatíveis com a concessão da benesse. Imagine-se as hipóteses de demonstração de déficit financeiro significativo ou a situação de falta de liquidez, apesar da existência de ativo imobilizado, ou ainda a situação de pequenas empresas e outras que apresentam reiterados prejuízos acumulados e margens negativas, que devem levar a uma apuração mais profunda diante do caso concreto e em muitas hipóteses podem fundamentar a concessão da gratuidade7.

Mas, deve-se ter em mente que somente a existência de prejuízos não demonstra incapacidade de arcar com as custas; pensemos naquelas empresas de grande porte, com “faturamento mensal expressivo, saldo de caixa operacional positivo e ativo circulante vultoso” ou “com patrimônio líquido significativo e ativo circulante” que demonstram não se tratar de situação de hipossuficiência financeira8.

Nesse contexto, a análise caso a caso deve ser criteriosa, incidindo sobre a real situação da empresa e com enfoque no balanço patrimonial, na declaração de resultado de exercício, no fluxo de caixa, balancetes atualizados e na apuração de recursos disponíveis, que se dá pela averiguação de extratos bancários, declarações de imposto de renda e outras informações das quais se possam apurar as reais condições da empresa que pleiteia os benefícios da gratuidade9.

Como já se decidiu, “a análise da capacidade financeira da pessoa jurídica pode considerar saldos bancários, patrimônio, ativos, histórico de lucros e demais elementos econômicos constantes dos autos. A recuperação judicial ou alegação genérica de crise financeira não gera presunção de insuficiência de recursos”10.

Em que pesem a consideração da dificuldade de se apontar critérios objetivos para a concessão de justiça gratuita à empresa em crise e a necessária atenção da doutrina e da jurisprudência que deve se dar à questão, que não raramente antecedem a iniciativa legislativa, é preciso ponderar que, se para o ajuizamento da recuperação judicial tem se reconhecido reiteradamente que a impossibilidade de recolhimento das custas demonstra a inviabilidade da empresa, não é menos verdade que a própria recuperação judicial evidencia a situação de crise, vale dizer, de anormalidade nas condições de seu funcionamento que denotam a escassez de recursos.

Nesse sentido, compatibilizando o acesso à Justiça e o intuito de inibir a multiplicação de demandas que objetivem apenas obter tempo para administrar a crise, além do diferimento do recolhimento das custas para o final do processo, naquelas ações em que são partes empresas em recuperação judicial11, o parcelamento das custas parece ser medida indispensável em muitas situações.

Para essa finalidade, o art. 98, § 6º do CPC dispõe que em determinados casos o juiz poderá conceder o direito ao parcelamento das despesas processuais quando demonstrada a situação de insuficiência temporária de recursos. E os Tribunais de Justiça acertadamente têm entendido que o parcelamento das custas iniciais é coerente com princípio da preservação da empresa, objetivo maior do processo de recuperação judicial12 e também tende a inibir o ajuizamento de ações infundadas pelo devedor em recuperação judicial.

Na falência, também é comum o entendimento no sentido de que não se presume a hipossuficiência da massa falida, cabendo demonstrar a sua incapacidade de arcar com as custas, para que se conceda a gratuidade.

Em muitas situações, apura-se a falta de ativos liquidados ao momento em que a massa, litigando em outros processos, pleiteia a gratuidade. Em outras situações, em que pese o fato de as dívidas superarem o passivo, há efetivamente recursos disponíveis na massa que poderiam fazer frente ao eventual recolhimento de custas do processo.

Todavia, a disponibilidade de recursos já realizados da massa falida no momento em que pleiteada a gratuidade não deve justificar o indeferimento do pedido de gratuidade, como também, em situação oposta, não nos parece o correto o deferimento de tal pedido nessa oportunidade.

Explica-se: quando se concede a justiça gratuita à massa falida, coloca-se sobre os ombros de todos a imputação dos custos do sistema de Justiça. Na situação contrária, de indeferimento logo de início da benesse, privilegia-se o Estado, credor da massa, diante dos demais credores do processo concursal, possibilitando o recebimento adiantado de seu crédito.

E mais, corre-se o risco, não obstante a disponibilidade momentânea do ativo, de que outros credores extraconcursais venham a sofrer prejuízo diante da insuficiência dos recursos existentes para o pagamento dessa espécie de credores, retirando recursos que deveriam ser rateados para a satisfação proporcional dessa categoria de créditos ao final, quando se conhece a exata força do ativo da massa para fazer frente ao seu passivo.

Veja-se que a medida de diferimento do recolhimento das custas é autorizada pelo art. 5º da Lei Estadual nº 11.608/03 e tem encontrado aplicação na jurisprudência13, eis que atende ao princípio da proporcionalidade, assegura a continuidade da marcha processual e protege o interesse dos credores, revelando-se a solução mais equilibrada.

Independentemente de ser considerada a massa falida como hipossuficiente ou apta ao recolhimento das custas no momento em que litiga com terceiros, a medida correta a ser aplicada nos parece ser o diferimento do recolhimento de custas pela massa para o final do processo de falência14, quando se apurará, primeiramente, se há recursos disponíveis para o pagamento do crédito de custas; segundo, em caso positivo, em qual medida poderá ser feito o pagamento, diante de eventual necessidade de rateio entre credores extraconcursais.

Essa medida proporciona a apuração correta das condições da massa falida ao recolhimento de custas e não somente por presunção momentânea; evita a violação ao princípio da paridade entre os credores e a imposição de ônus desproporcional a uma das partes, além de estimular a propositura de medidas judiciais mais criteriosas pela massa falida15.

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