Em um mundo totalmente conectado, onde dados pessoais estão sendo capturados, compartilhados, armazenados a todo momento, como podemos exercer o livre desenvolvimento da personalidade se em todo site temos nosso "eu" digital montado através desses dados?
O que se entende como sociedade da informação adquiriu importância em escala mundial, fundamentado na crença de que sua consolidação favoreça a integração global nos diferentes aspectos da vida humana.1
Tornando assim, como grande dilema, o fato de registros do passado, que com a tecnologia atual capaz de dados serem armazenados eternamente, podem gerar consequências posteriormente a data em que o evento foi esquecido pela mente humana. E esse dilema é agravado pela circunstância de que os usuários da internet, cujos passos são sempre reconstruídos pelas técnicas de rastreamento são frequentemente privados da escolha quanto a técnica de obtenção de dados e quando essas informações que são recolhidas ao seu respeito.2
Stefano Rodotà afirma que muitas vezes foi dito que a tecnologia põe cada um de nós na condição de encontrar um lugar virtual no qual satisfazer nossos próprios interesses. Mas esse processo de seleção dos interesses levaria a uma maior fragmentação social, e não há fortalecimento do sentido de comunidade. Os dados disponíveis, de qualquer forma, mostram com clareza que as comunidades virtuais já oferecem também a possibilidade de estabelecer ligações sociais particularmente intensas, ou se apresenta até mesmo como único modo de se fazer parte de uma formação social para aqueles do jeito que, de outra forma, estaria condenado ao isolamento.3
Se Rodotà afirma que no ambiente virtual procuramos nossos próprios interesses, Eli Pariser coloca o contrário. Para Pariser, o futuro da personalização, e da própria computação, é uma estranha bagunça do que é real e do que é virtual. O futuro em todos os espaços, seja ele real ou virtual, possui o que os pesquisadores chamam de "inteligência ambiental". É um futuro no qual o ambiente se modifica para se adequar às nossas preferências e até ao nosso humor. E é um futuro no qual os publicitários vão desenvolver maneiras cada vez mais poderosas de distorcer a realidade para conseguir que seus produtos sejam vistos.4
E se a técnica do perfilamento digital, ou em inglês profiling, nos alcança em todas as plataformas, sites e dispositivos, tudo isso significa que nosso comportamento se transformou em uma mercadoria, um pedaço pequenino de um mercado que serve como plataforma para a personalização de toda a internet. Em última análise, a bolha dos filtros pode afetar nossa capacidade de decidir como queremos viver. Para sermos os autores da nossa própria vida temos que estar cientes da variada gama de opções e estilos de vida disponíveis.5
Quando entramos numa bolha de filtros, permitimos que as empresas que a desenvolveram escolham as opções das quais estaremos cientes. Talvez pensemos ser os donos do nosso próprio destino, mas a personalização pode nos levar a uma espécie de determinismo informativo, no qual aquilo em que clicamos no passado determina o que veremos a seguir – uma história virtual que estamos fadados a repetir. E com isso ficamos presos numa versão estática, cada vez mais estreita de quem somos – uma repetição infindável de nós mesmos.6
Mas realmente permitimos que isso tudo aconteça? Ou somos apenas obrigados a selecionar "Concordo com os Termos de Uso"? Para Mafalda Miranda Barbosa ao colocar o consentimento em pé de igualdade com outros fundamentos da licitude da recolha e tratamento de dados, a autonomia de que se cura não poderá ser vista como o objeto da tutela, mas como um pilar fundamental para o exercício de outro bem jurídico que se protege a este nível.7
O consentimento, que corporiza a autonomia, surge, a este nível, como uma forma de afastar a ilicitude de um atentado não contra a própria autonomia que se exerce, mas contra um outro bem jurídico.8 Em regra geral, o que a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), no Brasil, e o Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPD), na União Europeia, preveem é que se o titular dos dados não puder exercer uma verdadeira escolha, se sentir coagido a dar o consentimento ou sofrer consequências negativas caso não consinta, então o consentimento não é válido, ou seja, a expressão "livre", prevista em ambas as leis, implica uma verdadeira escolha e controle para os titulares dos dados.9
Mas se não somos livres para concordar ou não com os termos, isso fere o que chamamos de autodeterminação informacional. E esse deve ser sempre a pedra angular sobre a qual se estrutura o tratamento dos dados pessoais. Entende-se que não é a vontade do titular dos dados que define o nível de proteção a que eles ficam sujeitos, dependendo a proteção outorgada a cada tipo ou categoria de dados da vontade do legislador, mas existe uma relação necessária entre o consentimento e a licitude da recolha e tratamento dos dados que apenas poderá ser afastada ou derrogada nos casos particulares previstos na lei.10
E como temos o direito de autodeterminar onde nossos dados estarão na internet, é importante, também, termos ferramentas para conseguir exercer esse direito. E aqui é onde o direito ao esquecimento surge para realmente exercermos a nossa vontade perante os servidores e podermos ser aquilo que somos no “mundo offline”.
Para Alexandre Sousa Pinheiro, quando o responsável pelo tratamento for obrigado a apagar um dado pessoal, terá que adotar as medidas que forem razoáveis para informar os responsáveis pelo tratamento e os subcontratantes sobre o apagamento. Para tanto, deverá informar sobre quais dados pessoais de que o titular dos dados solicitou o apagamento nos sites e aplicativos, bem como solicitar o apagamento das cópias, réplicas, ou reprodução deles. Este preceito trata do direito a ser esquecido em linha, que se consubstancia na adoção de medidas técnicas, por parte do responsável pelo tratamento para informar outros sites de que determinado titular requereu apagamento de seus dados pessoais.11
E o grande dilema hoje é como podemos ser nós mesmos, se tudo que fazemos está se tornando eterno? As novas tecnologias fazem do ato de esquecer, que antes era regra, exceção. Por isso precisamos de mecanismos, legais e tecnológicos, para encontrar o equilíbrio. Não se trata apenas de perdoar atitudes questionáveis, mas de assumir que ações comuns, como tirar fotos ou entabular conversas privadas, se porventura descontextualizadas não podem ser critério para definir o caráter ou a competência de alguém. O referido autor defende que as pessoas tenham total controle sobre as suas pegadas digitais: fotografias poderiam ter data de validade e ser apagadas depois de um certo tempo.12
O Direito ao Esquecimento surge como uma forma de resposta também à Liberdade de Expressão. Ao invadir a privacidade, ou mesmo, ao impedir o livre desenvolvimento da personalidade humana, poderá o ofendido, quando não existe um interesse coletivo comprovado no fato, de solicitar que a postagem que se refere a ele seja apagada e esquecida. Todavia, ao entender que ambos são direitos fundamentais, porém não absolutos, deverá a corte do juízo decidir para que lado a justiça irá pender.
O direito de ser esquecido permite que um indivíduo controle seus dados pessoais se não for mais necessário para seu propósito original, ou se por algum outro motivo, desejar retirar o consentimento quanto ao seu processamento, entre outras razões.13 Permite que o usuário da internet realmente decida o que realmente define ele dentro no ambiente on-line, exercendo o livre desenvolvimento da personalidade também no âmbito virtual.
Tanto que na Alemanha, na decisão do Bundesgerichtshof (BGH), de 27 de julho de 2020, traz o direito à desindexação, e, por conseguinte, o apagamento e o esquecimento como não absoluto. Mesmo que no processo tenha negado o direito à desindexação ao autor, colocando como princípio o interesse geral e a não possibilidade de desvincular os acontecimentos ao autor, a Corte foi bem clara em colocar a existência do direito ao esquecimento como um direito fundamental e que deve ser julgado em cada caso particular, ao confronto de dois ou mais direitos fundamentais.14
A eliminação que é colocada no inc. VI, da LGPD, foi apresentada de forma superficial, se comparada com a proteção que o RGPD trouxe para a União Europeia. No RGPD, a eliminação é prevista no art. 17.º como "Direito ao apagamento de dados (direito a ser esquecido)". O apagamento permite que os titulares de dados solicitem a eliminação dos seus dados pessoais quando a sua retenção ou processamento viola os termos do regulamento, em particular (mas não exclusivamente), por estarem incompletos ou imprecisos.15
O RGPD confere aos titulares dos dados pessoais o direito de solicitarem que estes sejam apagados, e os responsáveis ou os subcontratantes têm a obrigação de fazê-lo, com mais brevidade, tendo a finalidade que esse dado seja apagado ao ponto de ser esquecido. Requisitos esses que a LGPD não especificou como a legislação da União Europeia.16
O direito ao esquecimento possui uma abrangência ampla, pois envolve fatos que, por causa do fator tempo, perderam relevância histórica, de modo que sua divulgação se torna abusiva, por causar mais prejuízos aos particulares do que benefícios à sociedade. O direito ao esquecimento é um direito excecional, não podendo ser banalizado, mas sua exclusão, em sede de repercussão geral, pode implicar um grave retrocesso em face do princípio da dignidade da pessoa humana, um preceito fundamental descrito no artigo 1º, III, da Constituição Federal, consideradas ainda a privacidade e a identidade pessoal, que o compõem em sua estrutura. A exigência de norma específica, a depender da vontade legislativa, é um incentivo à inação, semelhantemente ao entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, que no passado sepultou a garantia fundamental do mandado de injunção.17
Sendo assim, reconhecer o Direito ao Esquecimento, pode ser a única forma para exercermos aquilo que queremos ser e o que realmente é a nossa essência. Principalmente dentro de um ambiente que estamos constantemente sendo vigiados, perfilados e sempre recebendo recomendações daquilo que acham ser interessante para cada um.
*João Alexandre Silva Alves Guimarães é doutorando em Direito pela Universidade de Coimbra, Portugal. Mestre em Direito da União Europeia pela Universidade do Minho, Portugal. Associado do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil – IBERC, Associado Fundador do Instituto Avançado de Proteção de Dados - IAPD, Membro do Comitê Executivo do Laboratório de Direitos Humanos – LabDH da Universidade Federal de Uberlândia e Professor de Direito na Faculdade Pitágoras - Uberlândia.
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1 MARTINS, Guilherme Magalhães. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo. Thomas Reuters: Revista dos Tribunais, 3ª Edição revista, atualizada e ampliada, São Paulo, 2020. Página 285.
2 MARTINS, Guilherme Magalhães. Responsabilidade Civil por Acidente de Consumo, cit., Página 287.
3 RODOTÀ, Stefano. A Vida na Sociedade da Vigilância: A privacidade hoje. Renovar: Rio de Janeiro, 2008. Páginas 116 e 117.
4 PARISER, Eli. O Filtro Invisível – O que a internet está escondendo de você. Tradução por Diego Alfaro. Editora Zahar. Versão para Kindle. Edição digital: março 2012. Locais do Kindle 2644-2647.
5 PARISER, Eli. O Filtro Invisível, cit., Locais do Kindle 646-647.
6 PARISER, Eli. O Filtro Invisível, cit., Locais do Kindle 250-255.
7 BARBOSA, Mafalda Miranda. Data controllers e data processors: da responsabilidade pelo tratamento de dados à responsabilidade civil. Revista de Direito Comercial, 15 de março de 2018. Página 479 e 480.
8 BARBOSA, Mafalda Miranda. Data controllers e data processors, cit., Página 480.
9 GRUPO DE TRABALHO DO ARTIGO 29.º. Orientações relativas ao consentimento na aceção do Regulamento (UE) 2016/679, Última redação revista e adotada em 10 de abril de 2018, 17/PT, WP259, rev.01. Página 6.
10 MIRADA, Jorge; MEDEIROS, Ruy. Constituição Portuguesa Anotada. Volume I, 2ª ed., Revista – Lisboa: Universidade Católica Editora, 2017. Página 574.
11 PINHEIRO, Alexandre Sousa (Coord.); COELHO, Cristina Pimenta; DUARTE, Tatiana; GONÇALVES, Carlos Jorge; GONÇALVES, Catarina Pina. Comentários ao Regulamento Geral de Proteção de Dados. Almedina, Coimbra, dezembro de 2018. Página 368.
12 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete, cit., p. 2.
13 SAFARI, Beata A. Intangible Privacy Rights: How Europe's GDPR Will Set a New Global Standard for Personal Data Protection. Seton Hall Law Review, Volume 47, pp. 809-848, 2017. p. 835.
14 ALEMANHA. Bundesgerichtshof. VI ZR 405/18, Verkündet am: 27. Juli 2020, OLG Frankfurt am Main.
15 GUIMARÃES, João Alexandre; MACHADO, Lecio. Comentários à Lei Geral de Proteção de Dados: lei 13.709/2018 com alterações da MPV 869/2020. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. p. 86.
16 GUIMARÃES, João Alexandre; MACHADO, Lecio. Comentários à Lei Geral de Proteção de Dados, cit., p. 87.
17 MARTINS, Guilherme Magalhães; GUIMARÃES, João Alexandre Silva Alves. Direito ao esquecimento no STF: a dignidade da pessoa humana em risco. Consultor Jurídico, 10 de fevereiro de 2021.