A intensificação de eventos climáticos extremos na região amazônica reacendeu, nos últimos anos, um debate jurídico relevante no âmbito do Direito Marítimo: a legitimidade da cobrança da chamada Low Water Surcharge (LWS), ou “taxa de seca”, e os limites de sua incidência em um setor regulado.
O tema ultrapassa a esfera meramente contratual e projeta-se sobre o direito regulatório, envolvendo a atuação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), a proteção do usuário e a preservação do equilíbrio concorrencial.
Nesse cenário, a controvérsia posta neste texto consiste em definir se a LWS pode ser livremente instituída pelos armadores, com base na autonomia privada, própria da relação empresarial, ou se deve se submeter a critérios técnicos objetivos e ao controle regulatório, especialmente quanto à existência do fato gerador e à proporcionalidade econômica da cobrança.
A LWS, em sua concepção original, corresponde a uma sobretaxa aplicada ao frete marítimo ou fluvial em razão de condições hidrológicas adversas que impactam a navegabilidade, notadamente a redução do nível dos rios.
Trata-se de parcela acessória do preço do transporte, de natureza contratual e, em princípio, legítima enquanto mecanismo de recomposição de custos extraordinários, suportados pelo armador para cumprir a sua obrigação.
Sua função econômica é compensar a perda de eficiência operacional decorrente da limitação de calado, da redução de carga transportada por viagem e da necessidade de adoção de soluções logísticas alternativas, como transbordos ou utilização de embarcações de menor porte.
Entretanto, a admissibilidade abstrata do instituto não implica a sua validade automática em qualquer circunstância, sendo indispensável a demonstração concreta de seus pressupostos fáticos e econômicos.
O contrato de transporte marítimo, disciplinado pelo artigo 730 do Código Civil, é tradicionalmente qualificado como obrigação de resultado, impondo ao transportador o dever de conduzir a carga ao destino no estado em que a recebeu.
A responsabilidade civil do transportador, contratual ou extracontratual, por sua vez, é objetiva, no que reputo adequada, para o último caso, a sua fundamentação nos termos do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil, em razão do risco inerente à atividade regularmente desenvolvida.
Não obstante, admite-se a incidência de excludentes, como o caso fortuito e a força maior, nos termos do artigo 393 do Código Civil, operando-se uma inversão do ônus da prova, imputando-se ao transportador o dever de provar o rompimento do nexo de causalidade.
Ao meu sentir, é no contexto da responsabilidade contratual que se insere a discussão sobre a seca amazônica, como potencial evento de força maior extrínseca, apto a justificar medidas excepcionais, na medida em que tal previsão, como de regra, está presente nos contratos de transporte marítimo.
A seca extrema, é fato natural apto a ser reconhecido como evento imprevisível e inevitável, legitimando a adoção de soluções extraordinárias pelo transportador para cumprir a sua obrigação de resultado e, consequentemente, a recomposição dos custos que suportou em razão daquilo que não foi previsto.
Todavia, a generalização dessa premissa revela-se problemática à luz da evolução científica e da disponibilidade de dados hidrológicos.
A previsibilidade dos ciclos de cheia e vazante dos rios amazônicos, amplamente estudados por órgãos como a Agência Nacional de Águas (ANA) e o Serviço Geológico do Brasil (SGB), reduz significativamente o espaço para a qualificação indiscriminada desses fenômenos como imprevisíveis.
Aliás, é preciso reconhecer que eventos que se repetem, ainda que em intensidade elevada, deixam de ser juridicamente excepcionais para ingressar na esfera do risco ordinário da atividade econômica, justificando outras medidas de recomposição de custos.
A recorrência de eventos climáticos extremos, especialmente em cenários de mudança climática global, reforça a necessidade de revisão da categoria de força maior. Fenômenos que antes poderiam ser considerados extraordinários passam a integrar o horizonte de previsibilidade dos agentes econômicos, exigindo planejamento e gestão de risco adequados.
Nesse cenário, a seca amazônica, embora possa apresentar variações de intensidade, não pode ser automaticamente qualificada como evento imprevisível sempre que ocorrer. A repetição de episódios severos nos últimos anos evidencia que tais condições devem ser incorporadas à matriz de risco do transporte, não podendo servir, por si só, como fundamento para a imposição de sobretaxas sem lastro técnico e econômico.
A análise da LWS, portanto, exige a identificação de um fato gerador objetivo, consistente em condição hidrológica efetivamente excepcional e capaz de produzir impacto operacional mensurável.
É nesse ponto que se destaca a importância do critério técnico adotado pela ANTAQ, que, com base em estudos hidrológicos e estatísticos, identificou o nível de 17,7 metros do Rio Negro como ponto de inflexão a partir do qual se verifica redução relevante da capacidade de carga. Tal parâmetro não decorre de mera escolha arbitrária, mas de modelagem baseada em séries históricas, dados empíricos e correlação entre nível do rio e volume transportado.
Os estudos técnicos indicam que, acima do patamar de 17,7 metros, não há impacto estatisticamente significativo na operação de transporte, sendo a variação do nível do rio absorvida dentro da normalidade logística. Somente abaixo desse limiar é que se inicia um processo de necessidade da redução efetiva da carga transportada, com repercussão direta sobre os custos do transportador.
A fixação desse parâmetro permite distinguir, de forma objetiva, situações de normalidade operacional daquelas que efetivamente justificam medidas extraordinárias. Trata-se de elemento essencial para a segurança jurídica, na medida em que impede a adoção de critérios discricionários pelos agentes econômicos.
A utilização de gatilhos hidrológicos mais elevados, como níveis próximos a 19 ou 20 metros, revela-se incompatível com os dados técnicos disponíveis, uma vez que tais patamares se inserem na faixa de normalidade histórica do rio. A adoção desses critérios ampliados tende a transformar a LWS em mecanismo recorrente de incremento de receita, desvinculado de efetivo impacto operacional.
E, se assim for, a cobrança deixa de cumprir função compensatória e passa a configurar prática potencialmente abusiva, sobretudo quando não acompanhada de demonstração de custos adicionais, ou mais relevante, quando se pretende a cobrança antecipada, baseada em contexto fático futuro e incerto.
A lei 10.233/2001 atribui à ANTAQ competência para regular e fiscalizar o transporte aquaviário, assegurando a eficiência, a segurança e a modicidade tarifária. Este último princípio impõe que os preços praticados no setor guardem relação com os custos do serviço, evitando-se distorções que prejudiquem os usuários ou comprometam a concorrência.
A liberdade tarifária, embora reconhecida, não se apresenta como absoluta, devendo ser exercida dentro dos limites estabelecidos pelo interesse público. A intervenção regulatória, nesse contexto, não configura violação da autonomia privada, mas instrumento legítimo de correção de falhas de mercado.
A exigência de transparência na formação da LWS é condição essencial ao regime regulatório. Os armadores devem demonstrar, de forma clara e auditável, a existência de situação de fato apta a justificar a cobrança, a partir de métricas objetivas, os custos adicionais decorrentes da condição hidrológica, e, por fim, a metodologia utilizada para sua quantificação.
A ausência de memória de cálculo, a utilização de valores padronizados entre concorrentes e a desvinculação entre a sobretaxa e os custos efetivos são indícios de irregularidade que justificam a atuação da agência reguladora. A modicidade tarifária não se resume à limitação de preços, mas envolve a adequação entre valor cobrado e o serviço prestado.
A experiência revela que a aplicação indiscriminada da LWS pode gerar impactos econômicos significativos, especialmente em regiões dependentes do transporte aquaviário, como a Zona Franca de Manaus. O aumento abrupto dos custos logísticos repercute diretamente sobre os preços finais dos produtos, afetando a competitividade industrial e o poder de compra da população.
É por essa razão que a atuação preventiva da ANTAQ, inclusive por meio de medidas cautelares, mostra-se adequada para evitar danos de difícil reversão.
A distinção entre as competências da ANTAQ e da Autoridade Marítima também deve ser corretamente compreendida. Enquanto a Marinha do Brasil atua na esfera da segurança da navegação, definindo parâmetros técnicos como calado máximo e condições operacionais, a ANTAQ exerce função regulatória no plano econômico.
As recomendações de segurança, embora relevantes, não se confundem com o fato gerador da LWS. A existência de restrições prudenciais não implica, automaticamente, aumento de custos em nível que justifique a cobrança de sobretaxa. A transposição mecânica de critérios de segurança para a esfera econômica pode conduzir a distorções, sendo necessária a análise específica do impacto financeiro.
O Poder Judiciário, ao examinar a matéria, deve observar a especialidade técnica da regulação e a deferência devida às agências reguladoras. A substituição de critérios técnicos por juízos intuitivos, sem base empírica consistente, pode comprometer a coerência do sistema regulatório. A análise judicial deve concentrar-se na legalidade, na razoabilidade e na proporcionalidade dos atos administrativos, evitando interferir em avaliações técnicas que demandam expertise específica.
A harmonização entre autonomia contratual e regulação econômica exige a compreensão de que a liberdade de estipulação, em setores regulados, encontra limites no interesse público. A cláusula contratual que prevê a cobrança de custos adicionais não dispensa a demonstração de sua efetiva incidência. A alocação de riscos entre as partes não pode servir de fundamento para a transferência irrestrita de encargos ao usuário, especialmente quando ausente o fato gerador.
O controle regulatório atua como mecanismo de equilíbrio, impedindo que a assimetria de informações e o poder de mercado resultem em abusos.
A consolidação de critérios objetivos para a cobrança da LWS é fundamental para a estabilidade do setor. A adoção do parâmetro hidrológico de 17,7 metros, associado à exigência de demonstração de impacto operacional e de custos adicionais, constitui avanço relevante no sentido de conferir previsibilidade e transparência à relação jurídica que nasce do contrato de transporte.
Conclui-se que a Low Water Surcharge - LWS somente se legitima quando observados critérios rigorosos de fato gerador, impacto operacional e demonstração de custos. A atuação da ANTAQ, ao estabelecer parâmetros técnicos e exigir transparência, representa exercício legítimo de sua competência regulatória, voltado à proteção do usuário e à preservação da concorrência.
A construção de um modelo regulatório consistente, capaz de conciliar eficiência econômica, segurança jurídica e interesse público, é condição essencial para o desenvolvimento sustentável do transporte aquaviário no Brasil.