A escolha de Justices da Suprema Corte dos Estados Unidos figura entre os atos mais sensíveis do constitucionalismo norte-americano. O procedimento encontra fundamento no art. II, seção 2, da Constituição, segundo o qual o presidente “terá o poder, com o conselho e o consentimento do Senado, de nomear juízes da Suprema Corte”. A redação é sintética, mas institui um mecanismo sofisticado de freios e contrapesos: o Chefe do Executivo propõe e o Senado delibera, de modo que ambos compartilham a responsabilidade pela formação do órgão máximo do Poder Judiciário. Esse modelo, contudo, não impacta a autonomia dos Justices, que são independentes do Poder Executivo e Poder Legislativo1.
A relevância desse processo decorre da posição singular ocupada pela Suprema Corte na arquitetura institucional dos EUA. Embora o texto constitucional não tenha fixado o número de seus membros – atualmente nove, por determinação legislativa (Judiciary Act of 1869) – nem detalhado sua organização interna, a Suprema Corte consolidou-se como intérprete final da Constituição, sobretudo após o paradigmático julgamento de Marbury v. Madison, que afirmou a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade (judicial review).
Cada nomeação, portanto, não representa mera substituição individual: pode influenciar, por décadas, o desenvolvimento do Direito Constitucional e de múltiplos setores, da regulação econômica às liberdades civis – até mesmo porque os Justices gozam de vitaliciedade, condicionada apenas à aposentadoria voluntária ou eventual impeachment. Um exemplo cabal disso é a revogação do precedente histórico Roe v. Wade, em 2022, por 6 votos a 3, no caso Dobbs v. Jackson Women's Health Organization. A maioria conservadora da Corte, composta pelos 6 membros que votaram contra o direito ao aborto até a viabilidade fetal (Justices Samuel Alito – autor do voto vencedor –, Clarence Thomas, Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh e Amy Coney Barrett), mudou o futuro da sociedade civil norte-americana. Outro exemplo eloquente, igualmente de 2022, é o julgamento da Suprema Corte em New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen, que, pelos mesmos 6 votos a 3, flexibilizou o porte de arma fora da residência para fins de legítima defesa.
O procedimento, claramente estratégico, inicia-se com a escolha presidencial. A Constituição não impõe requisitos formais de idade, formação ou experiência profissional. A prática institucional, entretanto, sedimentou a expectativa de que o indicado possua trajetória jurídica de elevada qualificação, frequentemente oriundo das Cortes de Apelação Federais ou com destacada atuação acadêmica2.
Em regra, a decisão presidencial é precedida de consultas internas na Casa Branca, no Departamento de Justiça e junto a assessores especializados, sendo ponderados não apenas critérios técnicos, mas também alinhamento interpretativo e viabilidade política no Senado3. Também assumem relevância nesse contexto associações e instituições civis. Por vias técnicas e políticas, instituições como a ABA - American Bar Association – por meio de seu Standing Committee on the Federal Judiciary – produzem avaliações formais consultadas por senadores4, enquanto grupos ideológicos, especialmente a famosa Federalist Society, identificam, promovem e preparam candidatos alinhados a visões jurídicas específicas, eventualmente apoiando-os em sabatinas5.
Formalizada a indicação, que pode ser retirada pelo presidente6, o nome é encaminhado ao Senado, onde o Comitê Judiciário assume protagonismo. Cabe-lhe conduzir investigação minuciosa sobre a trajetória profissional do indicado, examinar suas decisões anteriores, publicações, posições públicas e eventuais controvérsias éticas. As audiências públicas que se seguem, hoje amplamente televisionadas, tornaram-se eventos de grande repercussão nacional, sobretudo a partir da segunda metade do século XX. Nelas, o indicado é submetido a intensa sabatina por senadores de ambos os partidos, em ambiente que combina exame técnico e confronto político.
O tempo de duração da sabatina é incerto e, com frequência, varia de acordo com a conjectura política do momento da indicação. Dois exemplos de celeridade nesse sentido são os casos do Justice Samuel Alito, submetido a uma sabatina que durou cinco dias, e da Justice Elena Kagan, sabatinada em três dias. O caso mais paradigmático de lentidão é atribuído ao Justice Louis Brandeis, cuja sabatina durou mais de cento e vinte dois dias.
Encerrada essa etapa, o Comitê Judiciário delibera e encaminha recomendação ao plenário. A confirmação exige maioria simples. Até 2017, a prática do filibuster permitia obstrução mediante exigência de 60 votos para encerramento do debate7. A alteração regimental então promovida, conhecida como nuclear option, suprimiu esse obstáculo também para indicações à Suprema Corte, consolidando a aprovação por maioria simples8.
Embora historicamente a maior parte das indicações presidenciais tenha sido confirmada, episódios de rejeição evidenciam a dimensão política do processo9. O episódio envolvendo Robert Bork é muito simbólico a esse respeito. Indicado em 1987 pelo presidente Ronald Reagan para suprir a vaga decorrente da aposentadoria do Justice Lewis Powell, Bork, então juiz da Corte de Apelações do Distrito de Columbia e influente acadêmico10, defendia leitura originalista da Constituição e criticava precedentes emblemáticos, como Roe v. Wade11 – Bork chegou a dizer que tal precedente representaria uma “usurpação, pelo Poder Judiciário, totalmente injustificável da autoridade legislativa estadual”12. Suas posições suscitaram mobilização intensa de grupos da sociedade civil e oposição articulada no Senado, muito por conta da atuação do Senador Ted Kennedy, que fez um discurso público contundente, para se dizer o mínimo, contra a indicação de Bork13.
As audiências revelaram divergências quanto à sua concepção de direitos civis e liberdades individuais. Ao final, o Senado rejeitou a indicação por 58 votos a 4214. O episódio marcou inflexão histórica: o verbo “to bork” passou a designar a mobilização política destinada a inviabilizar um indicado judicial com base em suas convicções ideológicas15. A partir de então, o processo de confirmação tornou-se mais abertamente polarizado16.
Outros casos ilustram a possibilidade de rejeição. Em 1969, Clement Haynsworth, indicado por Richard Nixon para substituir o Justice Abe Fortas, não obteve aprovação em razão de questionamentos éticos relacionados a conflitos de interesse – até mesmo senadores do partido de Nixon votaram contra17. No ano seguinte, a indicação de G. Harrold Carswell por Nixon – para a mesma vaga na Corte – também foi rejeitada, diante de críticas quanto à sua qualificação (e.g., elevado número de decisões revertendo suas decisões como juiz de primeiro grau) e a declarações anteriores consideradas racialmente problemáticas. Tais episódios demonstram que a negativa senatorial pode decorrer de múltiplos fatores: controvérsias éticas, dúvidas técnicas ou divergências ideológicas.
Situações mais recentes evidenciam novas modalidades de bloqueio institucional, que podem ser caracterizadas como formas de jogo duro constitucional18. Em 2016, após o falecimento do Justice Antonin Scalia, o presidente Barack Obama indicou Merrick Garland. Mitch McConnell, a liderança republicana do Senado, entretanto, recusou-se a realizar a sabatina, sob o argumento de que a escolha deveria ser feita pelo próximo Presidente, em ano eleitoral19. A indicação não foi formalmente rejeitada; simplesmente expirou com o término do mandato presidencial20.
Em 2018, a indicação de Brett Kavanaugh pelo Presidente Donald Trump foi marcada por acusações de má conduta sexual relativas à juventude do indicado21. O processo incluiu investigação suplementar do FBI e polarizou o debate público em torno de padrões probatórios e presunção de inocência em ambiente político, como aconteceu anos antes, em 1991, com a indicação de Clarence Thomas pelo então presidente George W. Bush23. Tanto Kavanaugh quanto Thomas foram confirmados por margem estreita de votos (50 a 48 e 52 a 48, respectivamente), refletindo divisão partidária acentuada.
A análise desses casos evidencia que o procedimento de confirmação, embora juridicamente estruturado, é intrinsecamente político. A Constituição delega ao Senado ampla margem de apreciação, sem estabelecer critérios substantivos rígidos. O componente político nesse contexto é tão vivo que alguns estudiosos da Corte chegaram a defender que ela deveria ser considerada “uma instituição política pouco diferente do Congresso e da Presidência"23.
A título conclusivo, tem-se que a indicação de Justices da Suprema Corte dos EUA constitui mecanismo essencial de equilíbrio entre Executivo e Legislativo, ao mesmo tempo jurídico e político. Casos como o de Robert Bork tornaram visível a dimensão ideológica do processo, enquanto episódios posteriores confirmam sua evolução em ambiente de crescente polarização. Apesar das tensões, o sistema mantém-se como arena institucionalizada de deliberação democrática sobre os rumos do constitucionalismo norte-americano, preservando, até aqui, sua estabilidade estrutural.
1 William H. Rehnquist. The Supreme Court. New York: Vintage Books, 2002, p. 223.
2 Há um debate interminável a respeito das qualificações necessárias para confirmação, pelo Senado, de um candidato à Suprema Corte indicado pela Presidência. Discute-se, em essência, se o Senado deveria ser deferente à escolha do Presidente se o candidato tiver qualificações profissionais satisfatórias, o que tornaria irrelevante, a rigor, a preferência ideológica dos senadores (Linda Greenhouse. The U.S. Supreme Court: a very short introduction. 2 ed. Oxford: Oxford University Press, 2020, p. 32).
3 “É comum que os principais membros do Congresso Nacional [top lawmakers] se reúnam com o presidente quando há uma vacância na Suprema Corte, para dar visibilidade à parte 'aconselhadora' da cláusula de conselho e consentimento da Constituição. Não importa se tudo é uma farsa, os partidos se reúnem e os senadores fingem que o presidente está consultando-os e o presidente finge considerar o conselho deles” (Carl Hulse. Confirmation bias: inside Washington’s war over the Supreme Court, from Scalia’s death to Justice Kavanaugh. New York: HarperCollins Publishers, 2019, p. 45).
4 “O Comitê Permanente realiza avaliações independentes, não partidárias e abrangentes das qualificações profissionais de indicados para a magistratura federal desde 1953. É composto por 18 advogados provenientes de todos os circuitos federais dos Estados Unidos e de escritórios que variam de pequeno porte a grande porte, inclusive com atuação internacional. Conforme a carga de trabalho, cada um desses advogados pode dedicar entre 400 e 800 horas por ano, como voluntário, para conduzir revisões por pares não partidárias das qualificações profissionais de todos os indicados do Artigo III para a Suprema Corte dos Estados Unidos, os tribunais federais de apelação e os tribunais distritais dos Estados Unidos, bem como para a Corte Internacional de Comércio e os tribunais distritais territoriais do Artigo IV” (“ABA plays key role in Supreme Court confirmation hearings”, disponível aqui.
5 Em 2024, por exemplo, “seis dos nove ministros da Suprema Corte se consideravam membros ou afiliados da Federalist Society” (Zoya Haq. “How the Federalist Society shaped America’s judiciary”, Yale Daily News, 3/11/2024 (disponível em https://yaledailynews.com/articles/how-the-federalist-society-shaped-americas-judiciary; tradução livre). Em sentido semelhante, ver Jeffrey Toobin. “The Conservative Pipeline to the Supreme Court”, The New Yorker, 10/4/2017 (disponível aqui).
6 A indicação de Harriet Miers (então Assessora Jurídica da Casa Branca) à Suprema Corte dos EUA, que se deu em 2005 pelo Presidente George W. Bush, foi retirada voluntariamente antes mesmo da realização de sabatina formal no Senado. Trata-se de exemplo raro na história norte-americana. A retirada da indicação ocorreu, em suma, porque não teve apoio partidário. Em seu lugar, Bush indicou Samuel Alito, que até hoje figura como Justice da Corte.
7 O filibuster é uma prática do Senado dos EUA que permite a uma minoria prolongar o debate sobre um projeto de lei – ou uma nomeação para posto no Judiciário – para impedir ou atrasar uma votação final. Para encerrar o debate e forçar a votação usa-se a chamada cloture, que tradicionalmente exige 60 votos (de 100). Assim, o filibuster dá poder de bloqueio a uma minoria significativa. Relativamente às nomeações à Suprema Corte, o filibuster permitia que opositores exigissem 60 votos para encerrar debate sobre a confirmação, tornando necessário amplo consenso bipartidário para confirmar juízes da Suprema Corte. Isso, naturalmente, aumentava o poder de negociação dos senadores da minoria e podia levar à estagnação de nomeações ou à retirada de indicados controvertidos.
8 A nuclear option é uma manobra de regra do Senado que altera a prática do plenário por maioria simples (51 votos) em vez de requerer mudança formal nas regras por dois terços, permitindo modificar a aplicação do filibuster. Em 2013 os democratas, liderados por Harry Reid, reduziram a exigência de 60 votos para cloture em inúmeras nomeações federais, exceto à Suprema Corte, passando-se a decidir por maioria simples. Em 2017 os republicanos, liderados por Mitch McConnell, estenderam essa mudança à Suprema Corte, confirmando que indicações à Corte também poderiam ser aprovadas por maioria simples. Como consequência da nuclear option, portanto, o poder de bloqueio da minoria sobre indicações judiciais diminuiu significativamente e as confirmações passaram a depender apenas da maioria partidária no Senado, aumentando, em princípio e ao menos em tese, a polarização e a rapidez em aprovar indicados.
9 Desde que a Suprema Corte foi estabelecida em 1789, Presidentes enviaram 165 indicações para a Corte, incluindo as para Presidente do Tribunal [Chief Justice]. Desse total, 128 foram confirmadas (7 recusaram servir). Confira-se o histórico de votações no Senado dos EUA, de 1789 até hoje. Disponível aqui.
10 É interessante notar que, no geral, não havia críticas às credenciais acadêmicas e intelectuais de Bork. Foi dito, nesse sentido, que ele “era a escolha óbvia, de longe superior em reputação intelectual e currículo em comparação com os outros concorrentes” (Ilya Shapiro. The original sin of Robert Bork. Cato Institute. 9/9/2020. Disponível aqui).
11 De fato, não se pode menosprezar a importância que a discussão sobre o direito ao aborto tinha e ainda tem no direito norte-americano, inclusive para fins de indicação de candidatos à Suprema Corte. A propósito, confira-se o seguinte trecho de relevante livro sobre a Corte, que bem ilustra esse ponto: “Havia dois tipos de casos perante a Suprema Corte. Havia casos de aborto – e havia todos os outros. O aborto foi (e continua sendo) a questão jurídica central perante a Corte. Ele definiu as filosofias jurídicas dos juízes. Dominou o processo de indicação e confirmação. Quase delineou a diferença entre os partidos Democrata e Republicano a nível nacional” (Jeffrey Toobin. The nine: inside the secret world of the Supreme Court. New York: Anchor Books, 2007, p. 43). Aliás, o Presidente Donald Trump chegou a afirmar publicamente que indicaria juízes para a Suprema Corte com a finalidade de revogar Roe v. Wade, o que veio a acontecer em meados de 2022, como dito na nota de rodapé n. 2 acima (disponível aqui).
12 Disponível aqui. “Excerpts from Bork Testimony, Writings as Scholar, Judge”.
13 Veja-se um trecho desse discurso: “A América de Robert Bork é uma terra em que mulheres seriam forçadas a recorrer a abortos clandestinos, negros sentariam em balcões de lanchonetes segregados, policiais desonestos poderiam arrombar as portas dos cidadãos em batidas noturnas, crianças na escola não poderiam ser ensinadas sobre evolução, escritores e artistas seriam censurados ao capricho do governo, e as portas dos tribunais federais seriam fechadas aos milhões de cidadãos para os quais o Judiciário é frequentemente o único protetor dos direitos individuais que estão no coração da nossa democracia” (tradução livre, disponível aqui). O discurso está disponível aqui.
14 O Presidente Reagan pronunciou-se sobre essa derrota por meio de uma declaração escrita, cujo primeiro parágrafo foi assim redigido, em tradução livre: “Lamento e fico desapontado que o Senado tenha cedido hoje a uma campanha de pressão política e rejeitado a nomeação do juiz Robert Bork para a Suprema Corte. O presidente da Corte, Warren Burger, disse que não lembrava de um indicado mais qualificado nos últimos 50 anos. O mais alto tribunal do nosso país não contará com os serviços de um dos melhores homens já apresentados para uma vaga em seu banco. O juiz Bork será vindicado pela história” (disponível aqui).
15 “No ano seguinte, 1987, os democratas haviam retomado o controle do Senado, e Reagan obteve sua terceira vaga na Suprema Corte. Ele prontamente indicou Robert Bork. Bork teve o infortúnio de ser indicado quando os republicanos já não controlavam a maioria no Senado. A audiência de confirmação foi um banho de sangue, com Ted Kennedy liderando o ataque, fustigando Bork e pintando um quadro assustador do que descreveu como ‘a América de Robert Bork’. Bork, à época, usava um cavanhaque e um bigode desalinhados. Costumo brincar que, se alguém tivesse simplesmente comprado uma lâmina de barbear para Bork, ele teria sido confirmado para a Corte, porque sua barba rala lhe dava uma aparência um tanto assustadora – até mesmo mefistofélica – e as encenações dos senadores democratas apenas reforçaram essa impressão. A indicação de Bork foi rejeitada e ele conquistou um lugar na imortalidade judicial ao ver seu nome transformado em verbo. Até hoje, ‘to bork’ um indicado, como experimentaram dolorosamente Clarence Thomas e Brett Kavanaugh, é expressão usada para descrever ataques injustos, desagradáveis, pessoais e partidários, bem como uma campanha implacável de difamação destinada a destruir um indicado ao Judiciário” (Ted Cruz. One vote away: how a single Supreme Court seat can change history. New Jersey: Regnery Publishing, 2020, p. 209).
16 “A batalha em torno de Robert Bork redefiniu e remodelou o processo de confirmação no Senado e influenciou as decisões de futuros presidentes e a preparação de futuros indicados” (Jan Crawford Greenburg. Supreme conflict: the inside story of the struggle for control of the United States Supreme Court. London: Penguin Books, 2008, p. 52).
17 “Em uma votação por 45 a 55, o Senado recusou confirmar a indicação de Haynsworth, com 17 republicanos juntando-se aos democratas no voto contrário. Reportagens da época citaram a semelhança das preocupações de conflito de interesse entre as indicações de Fortas e de Haynsworth como motivo para alguns republicanos recusarem o indicado do Presidente” (disponível aqui).
18 Mark Tushnet considerou exemplos de jogo duro constitucional a investida dos senadores democratas contra indicações de George W. Bush entre os anos 2002 e 2003 (e.g., a indicação de Miguel Estrada para uma vaga na Corte de Apelações para o Circuito do Distrito de Colúmbia: “Talvez o melhor exemplo seja a tática de obstrução parlamentar [filibuster] montada pelos democratas do Senado contra várias indicações judiciais feitas pelo Presidente George W. Bush nos anos 2002 e 2003. As ações dos democratas estavam claramente dentro dos limites estabelecidos pelas regras do Senado, e a Constituição autoriza expressamente o Senado a adotar regras para governar seu funcionamento. Os republicanos responderam a isso desenvolvendo um argumento de que essa investida era inconstitucional porque interferia na capacidade do Senado de decidir, por voto majoritário, se consentiria com uma indicação” (Constitutional hardball. 37 J. Marshall L. Rev. 523-553 (2004)).
19 “McConnell imediatamente descartou a indicação e disse a Garland em uma ligação que nem mesmo se encontraria com ele. 'Parece claro que o Presidente Obama fez esta indicação, não com a intenção de ver o indicado confirmado, mas sim para politizá-la para fins da eleição', disse ele. 'O povo norte-americano é perfeitamente capaz de expressar sua opinião – sua opinião – sobre esta questão. Então vamos dar-lhes a voz'" (Michael Tackett. The price of power: how Mitch McConnell mastered the Senate, changed America, and lost his party. New York: Simon & Schuster, 2024, p. 241)
20 É curioso notar que, em 2020, a nomeação de Amy Coney Barrett, pelo Presidente Donald Trump, ocorreu semanas antes da eleição presidencial, em contraste com a justificativa adotada pelo Senado em 2016. A tramitação célere resultou na consolidação de maioria conservadora de seis membros na Corte.
21 Ronan Farrow & Jane Mayer. “A Sexual-Misconduct Allegation Against the Supreme Court Nominee Brett Kavanaugh Stirs Tension Among Democrats in Congress”, The New Yorker, 14/9/2018 (disponível aqui).
22 Jill Smolowe. “Sex, Lies and Politics: He Said, She Said”, Time Magazine, 21/10/1991 (disponível aqui).
23 “Alguns observadores da Corte, incluindo membros do Congresso e cientistas políticos, concluíram, por conseguinte, que a Suprema Corte deveria ser considerada uma instituição política pouco diferente do Congresso e da Presidência. O senador norte-americano Charles Grassley (Republicano–Iowa) comentou francamente, por ocasião da indicação de Samuel Alito Jr. para a Suprema Corte: ‘Agora temos quatro liberais, quatro conservadores e um moderado’, como se a Corte fosse simplesmente um órgão político cuja composição devesse ser repartida de acordo com a divisão das opiniões políticas no país como um todo” (Peter Charles Hoffer, Williamjames Hull Hoffer & N.E.H. Hull. The Supreme Court: an essential history. 2 ed. Lawrence, Kansas: University Press of Kansas, 2018, p. 6; tradução livre).