Da subversão principiológica do art. 212 do CPP: Uma nova roupagem para o juiz inquisidor

O recente julgamento do REsp 2.214.638/SC, pela 6ª turma do STJ, recolocou em evidência um tema que, a rigor, diz respeito à própria conformação democrática do processo penal: a posição do juiz na produção da prova oral.

Não à toa, o informativo de jurisprudência 872 do STJ destacou que "são nulos a inquirição de testemunhas e o interrogatório protagonizados por magistrado que adota postura inquisitorial, em lugar da atuação residual e complementar necessária para preservar a imparcialidade e o contraditório". O precedente é relevante porque reconhece, expressamente, que o protagonismo do magistrado na audiência de instrução pode comprometer a imparcialidade do julgador e a própria estrutura acusatória do processo penal.

No âmbito de referido julgamento, a Corte Superior reconheceu que "a consolidação do sistema acusatório no Brasil, reforçada pela reforma introduzida pela lei 11.690/08, impôs limites claros à postura do juiz na produção da prova oral". Também assentou que o modelo de inquirição direta (cross-examination) previsto no art. 212 do CPP atribui às partes a formulação prioritária das perguntas, reservando ao magistrado atuação complementar, destinada a sanar pontos não esclarecidos, sem substituir os sujeitos processuais. No caso concreto, o STJ concluiu que a juíza de primeiro grau assumiu papel ativo na produção da prova, muitas vezes induzindo respostas e atuando como protagonista na inquirição de algumas testemunhas, repetindo o mesmo padrão no interrogatório do réu. A Corte foi correta ao reconhecer a nulidade.

Vale ponderar que a reforma introduzida pela lei 11.690/08, ao alterar o art. 212 do CPP e instituir o modelo de inquirição direta, representou, sem dúvida, importante deslocamento metodológico. As perguntas passaram a ser formuladas diretamente pelas partes (e não mais filtradas pelo sistema presidencialista-inquisitório). Contudo, o distanciamento do juiz não foi representativo. A possibilidade de complementar perguntas manteve a tônica inquisitória de cindir as atribuições de acusar, defender e julgar, no qual se erigiu o princípio acusatório no processo penal.

A gestão probatória é das partes e não do juiz. Na estrutura acusatória, somente a elas é dado introduzir provas (conhecimento) aos autos1. Quando o magistrado tem dúvidas ou não está convencido, ou satisfeito com os argumentos e questionamentos das partes e passa a formular quaisquer perguntas para além da qualificação das testemunhas e orientação sobre seus deveres e prerrogativas no ato processual, está retirando a toga para assumir o lugar de parte. Esse deslocamento de posição inevitavelmente afeta a (estética de) imparcialidade do julgador criminal.

O julgamento imparcial é a premissa fundamental do sistema acusatório e não admite exceções. Está relacionado com a presunção de inocência, com toda a carga e dimensão que carrega2 o princípio de precedência prima facie de um processo que se pretende democrático3. Diante da opção política do legislador constituinte, portanto, há precedência do estado de inocência e a dúvida deve – sempre – favorecer o acusado. O magistrado não pode buscar suprir lacunas ou ‘aprimorar a qualidade epistêmica’ da acusação ou mesmo da defesa, a pretexto de alcançar alguma 'verdade'.

Isto significa que, se há dúvida a respeito de qualquer ponto, a resposta não está na atuação supletiva do julgador no ato processual destinado à colheita da prova oral. A resposta deve ser encontrada nos termos impostos pela Constituição.

Aliás, a 1ª turma do STF já havia se debruçado sobre essa matéria no âmbito do julgamento do HC 187.035/SP. Contudo, a despeito de assumir o seu papel constitucional de assegurar a eficácia material da Constituição, interpretou (como segue interpretando) a matéria através das lentes da legislação ordinária e de forma restritiva, recusando-se a conferir-lhe a amplitude proposta pela norma internacional.

Merece destaque que na divergência apresentada, o ministro Alexandre de Moraes afirmou que "o sistema acusatório brasileiro é híbrido, eis que permite a participação do juiz" e que, no contexto da reforma trazida pela lei 11.690/08, "se o legislador quisesse tirar a participação do magistrado na inquirição, não teria complementado o art. 212 com o parágrafo único, que expressamente permite essa participação. (...) O que se pretendeu foi evitar o trança-trança de perguntas."

Ainda, em voto-vista, a ministra Rosa Weber acresceu que "um sistema processual penal que relegue toda atividade probatória às partes acarreta severos prejuízos à prestação jurisdicional, à eficácia da persecução penal e até mesmo aos direitos fundamentais do acusado, pois, ao fazer do juiz refém das partes, potencializa o distanciamento do Estado-juiz da verdade dos fatos, dificulta o controle externo da atividade exercida pelas partes, bem assim mantém o evidente desnivelamento entre o aparato estatal acusador e aquele sob investigação".

Trilhando distintos caminhos, o acórdão aglutinou a interpretação que vem sendo conferida pelos Tribunais Superiores a respeito da matéria: a possibilidade de de que o magistrado participe – em maior ou menor grau – proativamente da produção da prova oral, formulando perguntas, desde que após indagações das partes, a pretexto de alguma 'verdade' no processo, nos termos previstos na legislação ordinária.

O problema é que, se a prova oral deve ser produzida apenas pelas partes, em procedimento sob contraditório, não há como tratar quaisquer perguntas formuladas pelo magistrado como se fossem neutras, assépticas ou destituídas de carga valorativa. A formulação de perguntas não é atividade indiferente ao conteúdo da prova.

A busca de informações ou "esclarecimentos" é sempre seletiva. A formulação de perguntas serve mais para a autoconfirmação de uma hipótese primária do que para a obtenção de novas informações. A base teórica dessa afirmação está na leitura interdisciplinar da atuação jurisdicional. Por meio da psicologia social, mais especificamente da teoria da dissonância cognitiva, há muito trabalhada por Schünemann, é possível evidenciar os processos cognitivos- comportamentais na atuação do juiz proativo e que inconscientemente contaminam a sua imparcialidade para decidir o caso penal. Quando o juiz formula perguntas, está inclinado a condenar.4

Perguntas complementares ou aclaratórias, portanto, podem gerar dúvida acerca da imparcialidade do julgador presente e participativo da produção da prova oral. Ainda que sob a linguagem do esclarecimento, essa atividade do juiz interfere na formação do material cognitivo que depois servirá de fundamento à decisão judicial.

Não se trata, aqui, de negar a relevância do precedente do STJ, que inequivocamente avançou em relação à matéria, ao enfatizar que, mesmo quando não há inversão na ordem de perguntas, "é necessário afastar a atuação excessivamente ativa, investigativa, substituindo o ônus processual do Ministério Público e violando a isonomia processual".

Todavia, é necessário enfrentar a questão em sua inteireza. O risco não surge apenas quando o protagonismo judicial se torna escancarado. O risco já está presente quando se admite que o juiz participe da produção da prova oral para sanar pontos não esclarecidos. O problema não se esgota em afirmar que a atuação do magistrado deve ser residual e complementar. Está em compreender que a própria participação judicial na produção da prova oral, quando voltada a suprir obscuridades, insuficiências ou lacunas, já projeta o julgador para um espaço que não lhe cabe ocupar em um processo que se pretende acusatório. Se as perguntas são das partes, não cabe ao magistrado suprir lacunas dessas mesmas partes em relação à produção dessa prova.

O ativismo judicial nesta seara (juiz-ator) não encontra guarida nos pactos internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário e impacta a imparcialidade daquele que tem a atribuição de garantia em um processo democrático5. O filtro metodológico objetivo de admissibilidade do conhecimento que aporta nos autos deve ser condição de garantia de um processo penal democrático, o que exige que ele esteja obrigatoriamente alinhado ao conteúdo essencial e objetivo do princípio da presunção de inocência, sob pena de esvaziamento do seu espectro de proteção.

Estabelecer rigorosos critérios metodológicos à atividade probatória e resistir às respostas fáceis que sacrificam direitos e garantias fundamentais é o eixo estrutural da processualidade democrática. A compreensão de um modelo constitucional de processo, convencionalmente decantado, exige que toda e qualquer atividade probatória demande, necessariamente, o inarredável controle metodológico, como fundamento e razão do próprio ato.

Se as regras de imparcialidade se referem à posição daquele que julgará o caso concreto e buscam impedir que sobre o seu julgamento pese o temor da parcialidade, a atribuição de poderes instrutórios (ou investigatórios) ao juiz – característica inquisitiva – constitui obstáculo à material incorporação dos instrumentos internacionais que visam aprimorar a proteção de direitos humanos no Brasil.