O decreto 9.830/191 regulamentou os artigos 20 a 30 inseridos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) em razão da aprovação da lei 13.655/18. Essas recentes alterações tiveram o intuito de trazer maior segurança jurídica, qualidade nas decisões públicas e eficiência na aplicação do direito público.
Pode-se dizer que a diretriz dada pelos novos dispositivos na LINDB no ano passado continua sendo seguida e endossada pelo Poder Executivo. Veja alguns dos pontos do novo decreto que merecem destaque.
Motivação de decisões
O decreto reforça2 a necessidade de motivação de todas as decisões, que não pode se limitar a valores jurídicos com “alto grau de indeterminação e abstração”. Da mesma forma que já fazia a LINDB, as medidas a serem adotadas em função de uma decisão devem observar critérios de proporcionalidade, adequação e razoabilidade, conforme os ditames constitucionais aplicáveis à Administração Pública.
Modulação de efeitos
É prevista para possíveis declarações de invalidade de “atos, contratos, ajustes, processos ou normas”, e, inclusive, deverá indicar suas consequências jurídicas, administrativas e práticas, respeitando o que se espera do decisor no exercício diligente da sua atuação. A modulação das consequências também deve levar em consideração a capacidade técnica do agente público tomando a decisão, o que confere maior segurança e liberdade à atuação do agente.
Regime de transição
Para trazer cada vez mais segurança jurídica às decisões administrativas, a LINDB retoma a exigência de haver um regime transição – quando indispensável – para novas interpretações sobre uma norma com conteúdo indeterminado a serem aplicadas. O regime deverá delimitar destinatários, medidas a serem adotadas, prazos e modo a ser cumprido novo dever ou condicionamento.
Garantias ao administrado
Foram previstas determinadas garantias ao administrado para os casos de mudança de orientação administrativa geral: alteração de entendimentos não poderá declarar inválida situação plenamente constituída. As orientações gerais compreendem interpretações e especificações dos “atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa3”.
Compensação por compromisso em processo administrativo
O decreto acrescenta que a decisão de celebrar tal compromisso deve ser motivada, como todas as demais. O teor do compromisso foi detalhado: obrigações das partes, prazo e modo para cumprimento, fiscalização, fundamentos, sua eficácia como título executivo extrajudicial e as sanções em caso de descumprimento.
Termo de Ajustamento de Gestão
O decreto prevê o chamado Termo de Ajustamento de Gestão (TAG), já praticado por alguns tribunais de contas como alternativa ao punitivismo e às penalidades administrativas, trazendo mais consensualismo à prática administrativa. TAGs não se confundem com o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) e podem ser celebrados por agentes públicos e órgãos de controle interno para:
- Corrigir, voluntariamente, falhas e erros de gestão apontadas em ações de controle,
- aprimorar procedimentos e
- assegurar a continuidade da execução do objeto.
Vinculação de Pareceres da AGU aprovados pela Presidência
É emblemática a grande ênfase dada à vinculação de pareceres da Advocacia Geral da União (AGU) aprovados pela Presidência da República (PR), que têm “prevalência sobre outros mecanismos de uniformização de entendimento”. Há três diferentes formas de vinculação:
- O parecer da AGU aprovado pela PR e publicado, vincula os órgãos e as entidades da administração pública federal;
- se for aprovado pela PR, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento de ciência;
- e os pareceres das consultorias jurídicas e dos órgãos de assessoramento jurídico, aprovados pelo respectivo Ministro de Estado, vinculam o órgão e as respectivas entidades vinculadas.
Responsabilização do agente público
O decreto reitera que agentes públicos podem ser responsabilizados apenas em duas hipóteses: por dolo ou erro grosseiro sempre manifesto, evidente, inescusável, com alto grau de negligência, imprudência ou imperícia, não bastando mero nexo de causalidade. Ou seja, condutas do agente sem essas características ficam protegidas de eventual responsabilização, permitindo maior grau de inovação, qualidade e criatividade às decisões tomadas por ele.
Responsabilidade pessoal de agentes públicos
O texto de alteração da LINDB sancionado em 2018 havia sofrido veto presidencial que excluiu dispositivo que previa
Sanções aplicáveis agentes públicos
Devem ser considerados aspectos como gravidade da infração, danos, agravantes ou atenuantes, antecedentes e culpabilidade do agente e nexo de causalidade. Para homogeneização do regime sancionatório a ser aplicado aos agentes, as sanções já aplicadas serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções da “mesma natureza e relativas ao mesmo fato”.
O decreto, portanto, cumpre com sua função de enfrentar, na mesma linha da LINDB, as decisões baseadas em valores jurídicos abstratos, que carecem de maior motivação, devendo demonstrar sua necessidade, adequação, proporcionalidade e razoabilidade, além de assegurar ao agente público segurança para poder tomar decisões de qualidade. Além disso, previu-se detalhamento para a previsão do TAG e as formas de vinculação de pareceres da AGU, das consultorias jurídicas e dos órgãos de assessoramento jurídico.
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1 Publicado em 11 de junho de 2019.
2 Artigos 2º a 4º.
3 Art. 5º, § 3º.
4 Trata-se do art. 28, §2º da lei 13.655/18, vetado sob a justificativa de que se estaria criando um direito subjetivo de obter apoio do órgão a que se vincula, o que retiraria a exclusividade da advocacia pública e imporia gastos a cada órgão público que se comprometesse a prestar tal apoio.
5 Diferentemente da LINDB, o âmbito de aplicação de seu decreto regulamentador não é nacional, mas sim federal, restringindo-se às autoridades federais, como é salientado expressamente em algumas de suas disposições (arts. 14, 15 e 20).
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*Rosane Menezes Lohbauer é advogada do escritório Madrona Advogados.
*Marcella Mangullo é advogada do escritório Madrona Advogados.
*Fernando Gallacci é advogado do escritório Madrona Advogados.