O presente artigo tem por escopo demonstrar a compreensão e os elementos que atuam sobre a seguridade social no âmbito da previdência social, especialmente, esclarecendo quem tem a qualidade de segurado da Previdência Social e as consequências advindas da revogação da tutela antecipada no processo previdenciário, tendo como julgamento desfavorável, à luz do Código de Processo Civil, bem como a Tese 123, firmada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.
Nesse viés, o direito brasileiro preconiza uma série de requisitos que devem ser preenchidos, os quais se tornam fatores determinantes no âmbito da atribuição jurisdicional, bem como, o acesso à justiça e a duração razoável do processo.
Inicialmente, o conceito de jurisdição está intimamente ligado ao fato de o Estado deter a aplicação do direito ao caso concreto De acordo com a teoria geral do processo segundo Didier Jr, (2016), a jurisdição é a obrigação atribuída ao julgador (terceiro imparcial) de acordo com a sua competência.
Desta forma, no tocante à seguridade social, este assunto não é apenas um mero fenômeno social e sim um fenômeno complexo, o qual encontra-se disciplinado a partir do art. 194 da Constituição Federal de 1988.
Assim, a seguridade social pode ser compreendida como a assistência aos direitos fundamentais que o Estado proporciona, de acordo com alguns requisitos formais estabelecidos em lei, os quais estão fixados no título VIII da Carta Magna, tendo por base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça social.
Posto isso, pretende-se através do presente estudo analisar o cabimento, os objetivos e a legitimidade dentro da legislação pátria e da jurisprudência, dedicando-se a discutir e analisar a tutela antecipada de urgência prevista do Código de processo Civil lei 13.105/15 e sua revogação no âmbito da seguridade social, com análise da Tese 123, firmada pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.
Princípios da seguridade social
No Brasil a seguridade social foi formalmente instituída pela Constituição Federal de 1988, trazendo em seu texto, direitos sociais e fundamentais ao ordenamento jurídico. Posto isso, o sistema de seguridade social tem por objetivo primordial preservar a dignidade da pessoa humana, por meio da realização do bem-estar social.
Segundo Marcelo Novelino (2015), (...) a dignidade é considerada o valor constitucional supremo e enquanto tal deve servir, não apenas como razão para decisão de casos concretos, mas principalmente como diretrizes para elaboração, interpretação e aplicação das normas que compõem a ordem jurídica em geral, é o sistema de direitos fundamentais, em particular.
Assim, para o referido doutrinador, a dignidade da pessoa humana, que é um dos principais fundamentos da República Federativa do Brasil e está disposto no art. 1º, III da CF/88, possui três dimensões: regra, princípio e metanorma.
Neste viés, de acordo com a doutrina moderna, a natureza jurídica dos direitos sociais, por ser um conjunto integrado de ações de iniciativa do poder público, bem como, de toda a sociedade são tidos como direitos de terceira dimensão, logo, tem caráter universal e coletivo, perfazendo o estado social de direito.
O surgimento de direitos fundamentais de terceira dimensão, ligados à fraternidade (ou solidariedade), é atribuído à constatação da necessidade de atenuar as diferenças entre as nações desenvolvidas e subdesenvolvidas, por meio da colaboração de países ricos e países pobres (NOVELINO, 2015).
A previdência social através do subsistema contributivo pressupõe o possível pagamento de determinadas contribuições previdenciárias aos segurados. Nesse sentido, é de suma importância adentrar na alma das normas, que são os princípios constitucionais da seguridade social.
O texto constitucional de 1988 no art. 194 traz a distribuição em seus incisos de forma pormenorizada dos princípios que norteiam a seguridade social. Antes de aprofundar a análise de determinados princípios é necessário destacar que a aplicação dos princípios da seguridade social são apreciados pelos aplicadores do direito de acordo com a valoração frente ao caso concreto.
Nessa perspectiva, o princípio inicial da seguridade é o da universalidade da cobertura e do atendimento que dispõem que todos devem estar acobertados pela proteção social, ou seja, trata-se de uma universalidade mitigada.
Em seguida, temos o princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais, a CF/88 igualou os direitos urbanos e rurais e distribuiu no ordenamento jurídico a diferença entre benefício que é obrigação de pagar quantia certa e serviços que é obrigação de fazer. Assim, não é possível discriminação em desfavor da população rural, nos remetendo ao princípio da isonomia disposto no art. 5º, caput da Constituição Federal de 1988.
O terceiro princípio, não menos importante, é o da seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços, o qual irá versar sobre as escolhas realizadas pelo legislador dos benefícios e requisitos que são necessários para a concessão. É importante também observar os critérios da seletividade, a necessidade social, os destinatários das prestações e, por fim, a disponibilidade de recursos orçamentários.
O inciso IV do art. 194 traz o princípio que tem por objetivo principal a busca pela segurança jurídica, ou seja, o princípio da irredutibilidade do valor dos benefícios dispõe que o benefício da seguridade social não pode sofrer redução do valor nominal. Todavia, é totalmente possível o acréscimo dos benefícios de acordo com o reajuste anual previsto no art. 201, §4º da CF/88 introduzido no ordenamento jurídico brasileiro no ano de 1998, pela emenda constitucional 20, in verbis:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:
§4º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.
Logo, com análise de determinados princípios, pode-se adentrar no âmbito do processo, mas antes é importante destacar que os princípios não são absolutos e, como citados anteriormente, seguem o princípio da isonomia.
A tutela antecipada no âmbito do direito previdenciário
Em virtude da morosidade do sistema judiciário em relação às causas de direito previdenciário, faz-se necessário para determinados casos concretos a prestação jurisdicional mais célere tendo em vista a relevância da causa, bem como, os princípios constitucionais e processuais.
Nesse viés, é de suma importância destacar o princípio do devido processo legal frente à tutela provisória prevista no Código de Processo Civil, mais especificamente no art. 294 e ss. Assim, inicialmente, é essencial observar os requisitos da tutela provisória de urgência a qual tem sua tipificação legal no art. 300 do CPC.
Logo, o doutrinador José Afonso da Silva em seu manual de direito constitucional vai estabelecer os fatores do princípio do devido processo legal, o qual está diretamente ligado aos princípios do acesso à justiça, ampla defesa e contraditório, trazendo as garantias processuais dispostas no art. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal.
Nesse sentido, é imprescindível no trâmite do processo para obtenção da tutela provisória de urgência comprovar os requisitos “fumus boni iuris” e “periculum in mora”, ou seja, é fundamental contatar no processo a probabilidade do direito, assim como, o perigo na demora a solucionar a lide, isto é, no ordenamento jurídico brasileiro deverá demonstrar que, caso a decisão judicial demore, poderá causar um grave dano ou um dano de difícil reparação ao bem jurídico tutelado.
Ao dizer o direito é importante vislumbrar um dos principais objetivos da ciência contemporânea que tem por finalidade e efetividade a diminuição dos conflitos e a realização da justiça de forma ampla e célere. Logo, em demandas de direito previdenciário quando oportuno à tutela provisória pode-se observar alguns parâmetros para a sua obtenção.
Os parâmetros anteriormente citados poderão ser a urgência para a prestação jurisdicional ou a existência de jurisprudências fundadas na mesma essência, bem como decisões que sejam frequentes e no mesmo sentido. Victor A. Bonfim Marins define os efeitos da tutela antecipada como:
A antecipação dos efeitos da tutela tem o escopo de implementar desde logo os efeitos práticos da sentença de procedência. Já a tutela cautelar tem por função assegurar a idoneidade do processo (MARINS, 1996).
Ou seja, a concessão da tutela antecipada pelo magistrado só será concedida com a análise dos requisitos legais, e tem como efeito basilar, segundo o então citado doutrinador, a antecipação dos efeitos pragmáticos da sentença futura.
Qualidade de segurado e os efeitos da revogação da tutela antecipada
Nos termos do art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal de 1988, traz um dos direitos fundamentais, que é uma tutela estatal justa e efetiva, com duração em tempo razoável. Nesse sentido, só será concedida a tutela jurisdicional após o reconhecimento do direito tutelado de acordo com o devido processo legal.
Assim, para obtenção de um processo justo faz-se necessário cumprir as garantias constitucionais, bem como proteger os direitos demandados em juízo. Nessa perspectiva, as tutelas provisórias no âmbito do direito previdenciário quando requerida para garantia de efetividade nas demandas.
Oportuno destacar que, atualmente no direito previdenciário vem debatendo com grande frequência a viabilidade em caso de revogação da tutela antecipada ao decorrer do processo e os seus efeitos.
Nesse diapasão, há intensa discussão se é possível a possibilidade de restituições dos valores pagos em sede de tutela provisória ao erário público é importante destacar que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais firmou entendimento na tese 123 de que os valores mesmo que o segurado esteja de boa-fé deve ser devolvido. Vejamos, in verbis:
PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO INSS. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL NÃO DEFINITIVA, POSTERIORMENTE REVOGADA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO ATUAL DO STJ. RESP 1.401.560/MT, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. "Os valores recebidos de boa-fé por força de antecipação de tutela, em se tratando de decisão de primeiro grau reformada em segundo grau, devem ser devolvidos, nos termos do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema/Repetitivo 692 e PET 10.996/SC)". Obs: Súmula 51/TNU cancelada - PEDILEF n. 0004955-39.2011.4.03.6315.
Em contrapartida, a doutrina majoritária tem entendimento diverso do Superior Tribunal de Justiça, visto que, para a concessão da tutela provisória, é necessário um juízo prévio de admissibilidade preenchendo os requisitos do “fumus boni iuris” e “periculum in mora”, ou seja, de acordo com Antônio Pereira Gaio Jr para que seja concedido a tutela estatal antecipada é necessário ainda a prova inequívoca da verossimilhança dos fatos e provas. Vejamos:
Prova inequívoca será aquela que se mostrar suficiente para suscitar no espírito do juiz a veracidade das alegações do autor, ou seja, aquela que convença o juiz de que existe bastante probabilidade, ou verossimilhança, de que as alegações do autor sejam verdadeiras, proporcionando a concessão fundamentada, de maneira clara e precisa art. 273, § 1º, do CPC, da tutela antecipada requerida (GAIO Jr.; Antônio Pereira, 2012).
Ainda no viés contrário à tese firmada pelo TNU, devem ser observados alguns critérios constitucionais como, por exemplo, o caráter alimentar do benefício, posto que, de acordo com o art. 100, §1º da CF/88 os benefícios previdenciários têm o caráter alimentar.
De acordo com Horvath Júnior (2011), a seguridade social visa possibilitar uma segurança ainda maior frente às necessidades da coletividade, ou seja, em sua doutrina ele traz o papel da seguridade, bem como alguns fundamentos basilares da existência Tais fundamentos estão diretamente ligados ao sistema como um todo, que engloba a assistência social, a previdência social, que é o grande enfoque do presente trabalho, e concomitantemente e não menos importante temos a saúde.
Posto isso, é de suma importância destacar que a devolução dos valores percebidos em sede de tutela antecipada traz à parte uma garantia parcial, logo, com a mudança da decisão não se faz exigível para o então beneficiário que devolva os rendimentos.
Neste seguimento, o Supremo Tribunal Federal em sede de recurso especial repetitivo no seu julgamento concluiu não ser cabível a devolução dos valores, visto que tem por fundamento básico o caráter alimentar da verba.
Portanto, ao julgar o REsp 1381734 o Superior Tribunal de Justiça acolheu a proposta de afetação apresentada pelos senhores ministros da primeira turma e determinou a revisão do tema 692, suspendendo assim os processos ainda sem coisa julgada afetados pela controvérsia.
A questão principal submetida a julgamento será a possibilidade ou não da devolução dos valores recebidos de boa-fé pelo instrumento processual da tutela antecipada no direito previdenciário que por força de decisão posterior revoga a tutela.
Deste modo, até o presente momento não houve julgamento, bem como, não há uma tese consolidada pelos tribunais superiores. É de suma importância destacar que a revisão da tutela antecipada é plenamente possível e, data venia, os benefícios previdenciários que são assegurados por força da tutela tem natureza alimentar, bem como, não se pode exigir do segurado que devolva os valores, visto que, se ocorreu a mudança de entendimento em decisão posterior, foi por força de má aplicação da lei ou por interpretação diversa.
Portanto, o instrumento da tutela antecipada quando manejado no direito previdenciário, representa uma intensa discussão, logo deve-se compreender a celeuma que existe de forma pormenorizada em cada caso para solicitá-lo. Pois atualmente representa uma grande vantagem, bem como, um grande risco ao segurado.
Nessa perspectiva, no presente momento espera-se que no julgamento de revisão do tema os operadores do direito exerçam o modus operandi ao aplicar o direito e que não seja necessária a devolução dos valores recebidos em sede de tutela antecipada com a reforma da decisão, por tratar-se de verba de caráter alimentar.
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