Introdução
No âmbito de transações e negociações empresariais, o dever de sigilo quanto a informações sensíveis independe de previsão contratual expressa, visto que decorre do princípio da boa-fé objetiva, o qual impõe às partes a obrigação de agir com transparência e respeito aos legítimos interesses recíprocos.
Ainda que o princípio da boa-fé objetiva abranja, de maneira implícita, o dever de confidencialidade, a celebração de um NDA - Non-Disclosure Agreement — acordo de confidencialidade — representa uma medida jurídica essencial para reforçar e regular essa obrigação. Por meio deste instrumento, as partes delimitam de forma clara e objetiva quais informações são consideradas confidenciais, estabelecem os limites de uso e circulação desses dados e preveem mecanismos sancionatórios específicos em caso de violação da confidencialidade.
Assim, o NDA confere maior segurança jurídica, mitiga riscos de disputas sobre o alcance do dever de sigilo e estabelece parâmetros objetivos para a responsabilização em caso de violação, sendo, portanto, uma prática recomendável em qualquer contexto que envolva o compartilhamento de informações estratégicas, na medida em que agrega previsibilidade, transparência e proteção efetiva aos interesses das partes envolvidas.
Para que serve o NDA?
O acordo de confidencialidade é utilizado para assegurar a proteção de informações confidenciais em diferentes contextos empresariais. Sua principal finalidade é resguardar dados estratégicos, como segredos comerciais, processos internos, estratégias de negócios e informações sensíveis, de forma que é amplamente empregado para garantir a confidencialidade antes, durante e após transações de fusões e aquisições (M&A), abrangendo todo o ciclo de negociação de compra e venda de empresas, bem como para prevenir o vazamento de dados corporativos e a utilização indevida de novas ideias, produtos ou serviços que ainda não tenham sido introduzidos no mercado, protegendo, assim, o valor competitivo e a inovação desenvolvida pelas partes.
O que deve constar no NDA?
Um NDA bem estruturado deve conter elementos essenciais para garantir a proteção eficaz das informações confidenciais. Entre os principais pontos que devem ser contemplados, destacam-se (i) a descrição detalhada das informações protegidas, especificando claramente os dados, projetos, processos ou estratégias empresariais abrangidas; (ii) a definição das regras relativas à reprodução e ao repasse dessas informações, indicando quem poderá acessá-las e sob quais condições; (iii) as limitações quanto ao uso das informações, restringindo-as às finalidades pactuadas, e a previsão de penalidades específicas em caso de violação, como a imposição de multa não compensatória, cuja exigibilidade independe da demonstração de prejuízo efetivo; (iv) a inclusão de cláusulas que prevejam indenização por perdas e danos, abrangendo tanto os danos materiais quanto os lucros cessantes decorrentes da quebra de confidencialidade. Ainda, dependendo do contexto da negociação, o NDA também pode conter cláusulas de exclusividade, impedindo uma das partes de negociar com concorrentes durante determinado período, e cláusulas de não concorrência, que vedam a atuação direta no mesmo mercado após o término de determinada relação contratual, por exemplo.
O que pode ser considerado informação confidencial?
O objeto de proteção de um NDA abrange uma ampla gama de informações confidenciais, dentre as quais os tipos mais comuns são (i) invenções e patentes, correspondentes a novas criações ou desenvolvimentos com potencial valor comercial que ainda não tenham sido objeto de registro oficial; (ii) softwares e códigos-fonte, compreendendo algoritmos, programas e soluções tecnológicas desenvolvidas internamente e que conferem vantagem competitiva ao titular; (iii) planos de negócios, que envolvem estratégias empresariais, projeções financeiras, metas de expansão e documentos de planejamento corporativo, são igualmente protegidos, dada a sua relevância estratégica; (iv) processos internos, fórmulas de produção, métodos industriais e designs exclusivos, que são considerados segredos empresariais; (v) contratos celebrados, pareceres jurídicos ou técnicos, estudos de viabilidade e pesquisas de mercado ou desenvolvimento também constituem informações sensíveis, cuja preservação é essencial para garantir a estabilidade e a segurança das operações empresariais. Em suma, o NDA deve proteger toda e qualquer informação que, por sua natureza estratégica ou econômica, não deva ser divulgada ou explorada sem a devida autorização da parte legítima, sendo imprescindível seu detalhamento no documento.
O que não pode ser objeto de uma NDA?
É certo que nem todo tipo de dado pode ser validamente abrangido pelas cláusulas do NDA. Em especial, não podem ser consideradas informações confidenciais aquelas que já se encontram em domínio público, ou seja, dados amplamente conhecidos ou livremente acessíveis, como tecnologias já patenteadas, informações publicadas em documentos oficiais ou amplamente divulgadas no mercado. Igualmente, não são passíveis de proteção as informações que já eram de conhecimento da parte receptora antes da assinatura do acordo, desde que este conhecimento prévio possa ser comprovado de maneira idônea. Nessas hipóteses, o sigilo não se impõe, pois a tentativa de restringir o uso de informações públicas ou previamente conhecidas violaria princípios fundamentais da boa-fé objetiva e da função social dos contratos, comprometendo a validade e a eficácia do Acordo de Confidencialidade.
Responsabilidade do receptor por atos de terceiros vinculados
Segundo Sérgio Botrel, em sua obra Fusões & Aquisições (2017), no âmbito jurídico, a responsabilidade do receptor de informações confidenciais em relação a terceiros a ele vinculados se insere na categoria da promessa de fato de terceiro, de forma que, impõe-se ao receptor legítimo dever de resultado, em que, caso os terceiros ligados a ele não assumam formalmente o compromisso de confidencialidade, ele responderá pelas perdas e danos advindos da quebra do sigilo, independentemente da demonstração de culpa. Em regra, a exoneração de responsabilidade ocorre apenas quando tais terceiros assumem expressamente, em instrumento próprio, a obrigação de guardar sigilo, preservando as informações protegidas. Também, é possível estabelecer, de forma expressa, que o receptor deverá indenizar os prejuízos causados pelas pessoas a ele relacionadas, ainda que de maneira indireta, reforçando a proteção conferida pelo Acordo de Confidencialidade.
Conclusão
O acordo de confidencialidade (NDA) constitui um instrumento indispensável para proteger informações estratégicas e sensíveis no âmbito das relações empresariais. Embora o dever de sigilo decorra naturalmente do princípio da boa-fé objetiva, a formalização de um NDA permite delimitar, com maior precisão, o alcance das informações protegidas, os limites de sua utilização e as penalidades jurídicas decorrentes de eventual violação, atribuindo às partes maior segurança e previsibilidade. Sua correta estruturação, abrangendo a definição detalhada das informações confidenciais, as hipóteses de exclusão de responsabilidade, a regulamentação da responsabilidade por atos de terceiros e a estipulação de cláusulas penais e de indenização por perdas e danos, é fundamental para assegurar a efetividade do dever de confidencialidade. Em contextos que envolvem inovações, transações estratégicas ou expansão de negócios, o NDA se torna um instrumento essencial não apenas para resguardar interesses empresariais, mas também para fomentar relações comerciais pautadas pela transparência, segurança jurídica e respeito mútuo, independentemente do porte da organização.
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MIZOGUTI, Samanta Mitiko. Fusões e aquisições: efeitos jurídicos das negociações. São Paulo: Almedina, 2022.
BOTREL, Sérgio. Fusões & aquisições. 5. ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2017.