1. Introdução
O cenário das contratações públicas no Brasil, historicamente marcado por um formalismo exacerbado, tem passado por uma significativa transformação com a promulgação da lei 14.133/21 (NLLC - Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos). Essa nova legislação, ao buscar modernizar e desburocratizar o processo licitatório, trouxe à tona, de forma mais explícita, a tensão entre a rigidez das formas e a necessidade de eficiência e obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
Nesse contexto, emerge o debate sobre o formalismo moderado, um princípio que, embora já presente na doutrina e na jurisprudência, ganha nova roupagem e força normativa. Contudo, sua aplicação pode, à primeira vista, parecer colidir com pilares tradicionais do Direito Administrativo, como os princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório. Como bem destacado em O Jogo das Licitações - Estratégias do Licitante Vencedor, "a maioria das empresas não perde por preço - perde na habilitação" (DONATO, 2023, p. 13), evidenciando a dramaticidade do rigor formal.
Este artigo tem por objetivo desvelar a natureza desse conflito, demonstrando que ele é, na verdade, aparente. Por meio de uma análise hermenêutica, fundamentada na doutrina e na jurisprudência do TCU - Tribunal de Contas da União, buscaremos demonstrar como a interpretação sistemática e teleológica dos princípios permite a coexistência harmônica dessas balizas, todas voltadas ao supremo interesse público. A NLLC, ao codificar o formalismo moderado, não derroga a legalidade ou a vinculação ao edital, mas as qualifica, orientando sua aplicação para a efetividade do processo e a maximização dos resultados.
2. O formalismo no Direito Administrativo e a evolução para o formalismo moderado
O formalismo, no Direito Administrativo, é uma característica intrínseca que visa garantir a segurança jurídica, a previsibilidade, a impessoalidade e a isonomia. Ao exigir que os atos administrativos sigam ritos e formas preestabelecidas, busca-se evitar a arbitrariedade e assegurar que a atuação estatal esteja em conformidade com a lei. Nas licitações, essa característica se manifesta na rigidez das exigências editalícias e na estrita observância das fases e procedimentos.
Sob a égide da lei 8.666/1993, a interpretação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório frequentemente resultava em um formalismo exacerbado. Pequenas falhas ou omissões documentais, de caráter meramente formal, eram suficientes para inabilitar licitantes, mesmo que suas propostas fossem as mais vantajosas para a Administração. Essa rigidez, embora bem-intencionada, muitas vezes sacrificava a eficiência e a economicidade, transformando o processo licitatório de um meio para um fim em um fim em si mesmo.
A doutrina e a jurisprudência, contudo, não se mantiveram inertes diante dessa realidade. Começou-se a desenvolver o conceito de instrumentalidade das formas, que prega que as formas processuais não são um fim em si mesmas, mas instrumentos para a consecução dos objetivos do processo. Nesse sentido, se uma falha formal não compromete a substância do ato, a isonomia entre os licitantes ou a capacidade de execução do contrato, ela deve ser sanável. A importância da "blindagem jurídica", como descrita em O Jogo das Licitações - Estratégias do Licitante Vencedor, reside justamente na "construção de um alicerce documental e técnico que impeça que a empresa seja desclassificada por falhas evitáveis" (DONATO, 2023, p. 13), mitigando os riscos de um formalismo interpretado de forma excessiva.
Como bem aponta Marçal Justen Filho, a NLLC, ao incorporar o formalismo moderado, reforça a necessidade de que a Administração Pública atue com razoabilidade e proporcionalidade:
"A NLLC reforça a necessidade de que a Administração Pública atue com razoabilidade e proporcionalidade, evitando o excesso de formalismo que prejudica a competitividade e a busca pelo melhor resultado."(JUSTEN FILHO, 2021).
Essa evolução culminou na positivação do formalismo moderado na NLLC, especialmente em seu art. 64, que detalha as hipóteses de saneamento de falhas e apresentação de documentos. A obra A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (lei 14.133/21): principais inovações e desafios, em sua seção "Formalização dos Contratos", destaca que a NLLC "apresenta maior empatia com o privado, com alguma suavização de cláusulas exorbitantes, visando equilibrar os distintos interesses na relação contratual administrativa, e, assim, atrair os operadores econômicos para contratualizar com a Administração Pública" (DIAS, 2023, p. 243). Essa visão é corroborada pela compreensão de que "apenas os erros formais ou materiais são passíveis de saneamento" (DONATO, 2023, p. 19), distinguindo o que pode e o que não pode ser corrigido, o que já reflete um entendimento do formalismo moderado.
3. Os princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório: Pilares da segurança jurídica
Os princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório são alicerces do regime jurídico-administrativo brasileiro, essenciais para a garantia da segurança jurídica e da isonomia nas contratações públicas.
O princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) impõe que a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, e nos termos que a lei estabelece. Diferentemente dos particulares, que podem fazer tudo o que a lei não proíbe, o administrador público está estritamente vinculado à lei. Essa vinculação garante a previsibilidade e a objetividade da atuação estatal.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 41 da lei 8.666/1993, e implicitamente mantido na NLLC) eleva o edital à condição de "lei interna" da licitação. Uma vez publicado, o edital vincula tanto a Administração quanto os licitantes às suas regras. Isso assegura a isonomia (todos competem sob as mesmas regras) e a objetividade do julgamento (a Administração não pode alterar as regras no meio do jogo). A relevância do edital é sublinhada em O Jogo das Licitações Estratégias do Licitante Vencedor: "Edital não é um 'documento para ler depois'. É um contrato público em potencial - e deve ser lido com rigor técnico e visão de oportunidade" (DONATO, 2023, p. 11).
A importância desses princípios é inegável. Eles protegem os licitantes de decisões arbitrárias e garantem que o processo seja transparente e justo. Contudo, a interpretação literal e inflexível desses princípios pode, paradoxalmente, gerar resultados contrários ao interesse público, como a desclassificação de propostas vantajosas por falhas sanáveis.
4. O conflito aparente e a hermenêutica constitucional
A tensão entre o formalismo moderado e os princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório não configura um conflito real de normas ou princípios, mas sim um conflito aparente de aplicação. Não se trata de escolher um princípio em detrimento do outro, mas de interpretá-los e aplicá-los de forma harmônica, buscando a máxima efetividade de todos os preceitos constitucionais e legais.
A hermenêutica jurídica é a ferramenta essencial para essa resolução. A interpretação não pode ser meramente literal, mas deve ser:
4.1. Teleológica: O foco na finalidade da norma
A interpretação teleológica indaga sobre o telos (finalidade) da norma. Qual o propósito da licitação? Não é apenas cumprir formalidades, mas contratar a melhor solução para a Administração. Se um vício formal não impede a consecução desse objetivo, sua correção deve ser priorizada.
A NLLC, em seu Art. 11, é explícita quanto aos objetivos do processo licitatório:
Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I - assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II - assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III - evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
IV - incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável.
A busca pela proposta mais vantajosa (inciso I) e a justa competição (inciso II) são finalidades que o formalismo moderado visa proteger, evitando que a Administração se veja privada de uma oferta superior por um erro sanável. Em suma, "Dominar a regra é mais do que conhecer a lei: é entender como ela pode ser aplicada estrategicamente a seu favor" (DONATO, 2023, p. 25).
4.2. Sistemática: A norma no contexto do ordenamento jurídico
A interpretação sistemática analisa a norma em seu contexto, em relação a outros dispositivos legais e princípios do ordenamento. A LINDB - Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, em seus arts. 20, 21 e 22 (incluídos pela lei 13.655/18), é um marco nesse sentido, ao exigir que as decisões administrativas considerem as consequências práticas e as dificuldades reais do gestor.
Art. 20 da LINDB: "Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão."
Art. 21 da LINDB: "A decisão que, com base em valores jurídicos abstratos, desconsiderar as consequências práticas da decisão, poderá ser invalidada."
Art. 22 da LINDB: "Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados."
Esses artigos da LINDB reforçam a necessidade de uma aplicação da lei que seja sensível à realidade, evitando que a Administração seja penalizada por uma interpretação excessivamente formalista que não traga benefício prático ao interesse público.
4.3. Axiológica: Os valores subjacentes
A interpretação axiológica busca os valores que a norma visa proteger. No caso, a eficiência, a economicidade, a competitividade e a razoabilidade são valores que devem guiar a atuação do administrador. O formalismo moderado, ao permitir o saneamento de falhas, resguarda esses valores, evitando que a Administração perca uma proposta vantajosa por um detalhe que não afeta a capacidade do licitante de cumprir o contrato.
Como ensina Robert Alexy, princípios são "mandados de otimização", que devem ser realizados na maior medida possível, dadas as possibilidades fáticas e jurídicas (ALEXY, 2008). A ponderação de princípios, nesse sentido, não é uma derrogação da legalidade, mas uma forma de aplicá-la de maneira inteligente e finalística.
O Manual de Boas Práticas em Contratações Públicas corrobora essa visão ao afirmar que a NLLC "fortalece a busca por contratações mais vantajosas para a Administração, com isonomia e justa competição", o que implica uma interpretação que não sacrifique a vantajosidade por um formalismo excessivo. Além disso, O Jogo das Licitações - Estratégias do Licitante Vencedor enfatiza que a licitação "não é apenas um processo jurídico - é um jogo técnico, estratégico e previsível" (DONATO, 2023, p. 29), onde a aplicação inteligente das regras permite ao licitante vencedor agir citando fundamentos legais e jurisprudência (DONATO, 2023, p. 27).
5. A jurisprudência do TCU: A hermenêutica em ação
O Tribunal de Contas da União, como órgão de controle externo, tem desempenhado um papel crucial na construção e consolidação do entendimento sobre o formalismo moderado nas licitações. Sua jurisprudência, anterior e posterior à NLLC, demonstra uma clara inclinação para a prevalência do interesse público e da busca pela proposta mais vantajosa, desde que não haja comprometimento da isonomia ou da segurança jurídica.
Os acórdãos do TCU ilustram essa aplicação hermenêutica: "A jurisprudência atual dos tribunais de contas (TCU, TCEs) e do STJ reforça a ideia de que a desclassificação deve ocorrer apenas por vício insanável" (DONATO, 2023, p. 17).
Acórdão 1211/21 - Plenário: "A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da lei 8.666/1993 e no art. 64 da nova lei de licitações (lei 14.133/21), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro."
Análise hermenêutica: Este acórdão é um exemplo claro de interpretação teleológica e axiológica. O TCU prioriza a finalidade da licitação (seleção da proposta vantajosa) e o valor da economicidade, ao permitir o saneamento de um "equívoco ou falha" que não altera a "condição atendida pelo licitante" no momento da proposta. A vedação à "inclusão de novo documento" é interpretada de forma restritiva, não abrangendo o saneamento de falhas formais.
Acórdão 2443/21 - Plenário: "A vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da lei 8.666/1993 e no art. 64 da lei 14.133/21 (nova lei de licitações e contratos administrativos), não alcança documento destinado a atestar condição de habilitação preexistente à abertura da sessão pública, apresentado em sede de diligência."
Análise hermenêutica: Complementar ao anterior, este julgado reforça a distinção crucial entre "documento novo" (que comprova uma condição não existente) e "documento que atesta condição preexistente". A hermenêutica aqui aplicada foca na substância da condição habilitatória, e não na perfeição formal da sua apresentação inicial. A diligência é vista como um instrumento para confirmar a realidade fática da habilitação.
Acórdão 988/22 - Plenário: "Na falta de documento relativo à fase de habilitação em pregão que consista em mera declaração do licitante sobre fato preexistente ou em simples compromisso por ele firmado, deve o pregoeiro conceder-lhe prazo razoável para o saneamento da falha, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da lei 9.784/1999."
Análise hermenêutica: Este acórdão sublinha o "poder-dever" do pregoeiro de diligenciar, mesmo para "meras declarações" ou "simples compromissos". A interpretação sistemática com a lei 9.784/1999 (lei do processo administrativo federal) e os princípios da razoabilidade e do formalismo moderado orienta a ação do gestor, afastando o rigor excessivo em prol da eficiência e da busca pela proposta mais vantajosa.
Acórdão 4370/23 - Primeira Câmara: "Cabe ao pregoeiro indicar de forma clara e objetiva as inconsistências que devem ser corrigidas na planilha de preços apresentada pelo licitante, sem alteração do valor final da proposta, não se limitando a informar apenas os itens, submódulos ou módulos da planilha onde os erros se encontram, sem especificar o que está errado."
Análise hermenêutica: Embora trate de planilhas de preços, este acórdão é exemplar da aplicação da hermenêutica para garantir a efetividade do saneamento. O TCU não apenas permite a correção, mas exige que a Administração atue de forma clara e objetiva na solicitação de saneamento, evitando que a falta de clareza do gestor se torne um novo obstáculo ao saneamento. Isso reflete a busca pela "justa competição" e a "seleção da proposta mais vantajosa", objetivos da NLLC. Uma das situações vivenciadas por este autor, citada em seu e-book, ilustra essa realidade: "Uma empresa apresentou proposta sem os valores por extenso e com erro de soma na totalização. Com apoio jurídico qualificado, foi possível interpor recurso demonstrando tratar-se de erro material sanável, com base no art. 64 da lei de licitações e em precedentes do TCU. Resultado: proposta mantida na disputa" (DONATO, 2023, p. 19).
A análise desses julgados demonstra que o TCU, ao longo dos anos, tem consistentemente aplicado uma hermenêutica que transcende a literalidade da lei, buscando o espírito da norma e os valores constitucionais subjacentes. Essa abordagem, agora positivada na NLLC, confere maior segurança jurídica e previsibilidade ao processo licitatório.
6. Conclusão: A hermenêutica como ponte para a eficiência e a legalidade inteligente
O aparente conflito entre o formalismo moderado e os princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório é, na verdade, uma tensão construtiva que impulsiona a evolução do Direito Administrativo. A nova lei de licitações e contratos, ao codificar o formalismo moderado, não aboliu o rigor formal, mas o ressignificou, alinhando-o aos objetivos maiores da contratação pública.
A hermenêutica jurídica, com suas ferramentas teleológica, sistemática e axiológica, atua como a ponte que conecta esses princípios, permitindo uma aplicação inteligente e proporcional da lei. Ela capacita o intérprete a distinguir o essencial do acessório, o substancial do meramente formal, garantindo que a Administração Pública não perca propostas vantajosas por vícios sanáveis, ao mesmo tempo em que preserva a integridade, a isonomia e a transparência do processo.
Para o licitante, a mensagem é clara: a organização e a conformidade são indispensáveis, mas a capacidade de argumentar e sanar falhas formais, quando amparadas pela lei e pela jurisprudência, é um diferencial estratégico. Como afirmado em O Jogo das Licitações Estratégias do Licitante Vencedor, "O licitante vencedor não começa no dia da disputa. Ele está preparado muito antes - com uma estrutura interna que respira licitação" (DONATO, 2023, p. 28). Para o gestor público, o desafio é aplicar a lei com discernimento, exercendo o poder-dever de diligenciar com clareza e motivação, sempre em busca do interesse público.
Como advogado e contador, e como CEO de empresas que atuam na vanguarda das licitações, reafirmo que a compreensão e a aplicação desses princípios são cruciais para o sucesso no mercado público. A NLLC, com sua abordagem moderna, nos convida a um novo patamar de atuação, onde o rigor técnico se une à inteligência estratégica para construir um futuro mais eficiente e transparente para as contratações públicas brasileiras. A excelência na contratação pública é um caminho que se constrói com conhecimento, ética e uma hermenêutica perspicaz.
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Referências
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BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun. 1993. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 18 ago. 2025.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º abr. 2021. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 18 ago. 2025.
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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Informativo TCU. Brasília, DF: TCU. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/jurisprudencia. Acesso em: 18 ago. 2025.
DIAS, Maria Tereza Fonseca (Org.). Ebook: A Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2023.
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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
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