DIP financing na recuperação judicial: Crédito novo, garantias antigas e o problema dos bens já onerados

O art. 47, da lei 11.101/05 - Lei de Recuperação de Empresas e Falências (“LREF”) prevê que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

Em 24 de dezembro de 2020, foi promulgada a lei 14.112/20, que introduziu no capítulo III da lei 11.101/2005, a seção IV-A (art. 69-A a art. 69-F), tendo como objetivo regular o financiamento do devedor (empresário individual) ou o grupo devedor (sociedade empresária) durante o seu processo de recuperação judicial.

A lei trouxe com ela mecanismos importantes para dar concretude ao que o art. 47 pede - viabilizar a superação da situação de crise, permitindo a manutenção da fonte de interesses sociais -, os quais, dentre eles, se encontram o financiamento Debtor-in-Possession (DIP Financing) - uma figura que, ao menos em tese, permitiria que empresas em crise financeira obtivessem novos recursos para viabilizar sua continuidade operacional e recuperação.

O instrumento decorre do fato que empresas, já em recuperação judicial, com falta de geração de caixa ou ativos disponíveis, se veem compelidas socorrer-se a terceiros. Tendo como base o chapter 11, do modelo norte-americano, o financiamento DIP foi concebido como instrumento de folego para a empresa em situação de crise, conferindo ao crédito novo prioridade de pagamento (extraconcursalidade), além de permitir constituição de garantias específicas. O Guia Legislativo norte-americano apresenta uma formulação abrangente dos principais objetivos e princípios que devem estar refletidos nas normas de insolvência de um Estado, dentre os quais se destaca a parte dois[1]:

“A segunda parte aborda as funcionalidades principais de uma legislação de insolvência eficaz, seguindo o mais próximo possível as diversas etapas de um processo de insolvência, desde o seu início até a exoneração do devedor e o encerramento do processo. Os principais elementos identificados incluem: critérios padronizados de instauração; uma suspensão para proteger os ativos da massa falida, incluindo ações de credores garantidos; financiamento pós-instauração; participação dos credores; previsão de procedimentos de reorganização acelerados; requisitos simplificados para apresentação e verificação de créditos; conversão da reorganização em liquidação quando a reorganização falhar; e regras claras para a exoneração do devedor e o encerramento do processo de insolvência.”[2]

No entanto, o que se observa, mesmo após quase 05 (cinco) anos da introdução do instrumento pela lei 14.112/20, observa-se certa timidez prática no sistema jurídico e financeiro brasileiro.

Isto porque, a nova lei tem como objetivo assegurar eventual inadimplemento da empresa em crise, concedendo garantias específicas, inobstante deve ser assegurado o crédito dos credores que estão sujeitos ao plano de recuperação judicial e que podem ser prejudicados em decorrência da oneração do patrimônio da empresa devedora.

O tema, que tem ganhado força e relevância na doutrina e jurisprudência, revelou divergências de interpretação e, principalmente, entraves do mercado que colocam em risco a sua efetividade.

Desta maneira, busca-se refletir sobre as dificuldades e tendências dos tribunais acerca do financiamento DIP no Brasil, que conforme já mencionado, na seção IV-A, do capítulo III, da LREF, introduzida pela lei 11.112/20, aborda o arcabouço legal do Financiamento DIP (art. 69-A a art. 69-F).3

O referido financiamento pode ser anterior ou no plano de recuperação judicial, sendo que na primeira hipótese há a permissão de que o Juízo, depois de ouvido o Comitê de Credores, autorize a celebração de contratos de financiamento com o devedor para financiar as suas atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor de ativos, mediante a concessão de garantias com bens e direitos, seus ou de terceiros, pertencentes ao ativo não circulante. Na segunda hipótese, a previsão de financiamento no plano de recuperação judicial, transfere aos credores a deliberação para aceitação ou não, do DIP Financing.4

Visando a estimulação de capital novo para empresas em crise e conferir segurança jurídica ao agente financiador, o crédito concedido por ele será considerado “extraconcursal”, conforme dispõe o artigo 84, I-B, devendo serem pagos com precedência à ordem prevista pelo art. 83, inclusive em face dos créditos de natureza trabalhista.

Cumpre destacar que o art. 84 da LREF, após a reforma, listou os créditos extraconcursais com maior detalhamento. Salienta-se que o inciso I-B destaca os créditos referentes aos valores efetivamente entregues ao devedor em recuperação, na forma dos arts. 69-A a 69-F, conferindo-lhes prioridade específica na falência posterior5.

Conforme previsto pelo art. 69-B, o crédito acaba se tornando tão prioritário quanto os demais créditos que, inclusive, numa eventual modificação da decisão autorizativa da contratação em grau de recurso, não poderá sua natureza extraconcursal ser alterada, nem mesmo a haver desconstituição das garantias que foram outorgadas em favor do financiador de boa-fé, na hipótese em que os recursos já tenham sido desembolsados.

A concessão desta segurança pelo legislador se fez necessária, pois, antes da reforma da LRF, os financiamentos que eram concedidos eram classificados como simples créditos extraconcursais (antiga redação do art. 84, inciso V), decorrentes de “obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial...”. Isto é, era assegurado ao credor o direito de ser considerado o seu crédito extraconcursal e, em caso de falência, deveria ser observado, contudo, a ordem estabelecida pelo art. 83 da LRF, em concurso com os demais créditos extraconcursais.

Logo, a prioridade que lhes era conferida, que se limitava à hipótese de falência e em concorrência com outros créditos extraconcursais, era insuficiente e, ainda, podendo ser agravada na hipótese de ser questionada por terceiros, visando a reversão ou anulação do negócio.

O professor Marcelo Sacramone afirma que “a concessão de novos créditos por instituições financeiras ou investidores é essencial para o desenvolvimento das atividades empresariais da recuperanda. Contudo, esses novos contratos poderiam ser obstados diante do risco financeiro do negócio jurídico. Consciente da crise econômico-financeira que já acomete o devedor, o credor poderia não ter interesse econômico em celebrar o novo negócio em virtude da maior probabilidade de inadimplemento ou da decretação da falência do devedor.”6

Dessa forma, com a previsão do financiamento DIP pela LREF, conferindo ao credor que está inserindo o crédito novo, traz consigo outras inseguranças jurídicas, que tendem a criar tensões típicas com dispositivos da própria lei.

O art. 69-C prevê a autorização da constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor pelo magistrado, dispensando, contudo, a anuência do detentor da garantia original, desde que: i) a nova garantia seja subordinada à original, isto é, só alcance o “excesso” de valor verificado quando da alienação do bem, após a integral satisfação do crédito garantido originalmente; ii) não recaia sobre bens ou direitos objeto de alienação ou cessão fiduciária (hipótese excluída pelo §2º); iii) e seja precedida de decisão fundamentada do juízo da recuperação, ouvida a administração judicial e, se houver, o Comitê de Credores.

O teor do dispositivo trazido pela nova lei revela insegurança jurídica em relação a credores com as garantias preexistentes, principalmente se, quando da contratação do novo crédito, a empresa em recuperação não tiver bens livres e sem oneração.

O STJ, por intermédio da 2ª seção, no julgamento do REsp 1.885.536/MT7, enfrentou o tema das garantias em recuperação judicial, com especial atenção à compatibilização entre o regime tradicional (arts. 49, §1º, 50, §1º, e 59) e as inovações da lei 14.112/20, inclusive o art. 69-C. O voto do relator, Ministro Marco Aurélio Bellizze, destaca que: a novação da LREF é sui generis, pois não suprime garantias sem observância do art. 50, §1º; a lei passou a admitir mecanismos específicos de financiamento do devedor, entre eles o DIP, com prioridade e proteção reforçada; e a garantia subordinada busca justamente compatibilizar a preservação da garantia original com a necessidade de ampliar a base de garantias para o crédito novo.

Em termos econômicos, a mensagem da lei é clara: o credor originário continua “na frente” na realização do bem; o financiador DIP assume o risco de só receber na hipótese - incerta - de haver excedente econômico após a satisfação daquele.

No mesmo sentido, o STJ, ao julgar o REsp 1.794.209/SP, de relatoria do ministro Ricardo Villas Bôas Cueva tem afirmado que a “a anuência do titular da garantia real é indispensável na hipótese em que o plano de recuperação judicial prevê a sua supressão ou substituição.”8

Vale destacar que tal entendimento tem sido firmado em decorrência do que se encontra disposto no art. 49, §2.º, da lei 11.101/05, prevendo que as obrigações observarão as condições originalmente contratadas, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial. Aqui, certamente, o legislador buscou se referir as obrigações e, em consequência, os deságios, os prazos, os encargos, mas não a garantias.

Logo, pode-se afirmar que o plano poderá dispor de prazos estendidos, deságios e encargos incidentes, mas jamais suprimir as garantias sem que o titular esteja de acordo.

A imprescindibilidade da anuência é reforçada, inclusive, no que se encontra disposto no art. 50, §1.º, da lei 11.101/059. O legislador confirma, neste caso, que a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia.

O julgado alavanca uma gigante insegurança jurídica em relação aos credores extraconcursais, garantidos por bens, em decorrência da contratação de financiamento DIP, sobretudo porque o STJ protege o credor originalmente garantido.

Em que pese a ressalva prevista pelo art. 69-C, §1.º, da lei 11.101/05, as operações que envolvam o financiamento DIP são colocadas em risco, já que podem sofrer impugnações e agravos por violação a garantias, inclusive se revelando insuficiente a assegurar o financiamento, ficando, quase sempre, limitada a eventual excesso resultante da alienação do ativo.

O professor Marcelo Sacramone, afirma que “de forma tímida e que poderá se revelar como insuficiente para assegurar a garantia do financiamento, notadamente se o devedor não tiver mais bens livres e sem oneração, o art. 69-C conferiu a possibilidade de constituição de garantia subordinada sobre os bens do devedor anteriormente já objeto de direito real de garantia apenas.”10.

Do ponto de vista dos credores com garantia real preexistente, o art. 69-C suscita algumas preocupações que podem gerar potencial atrito entre o financiador da recuperação judicial e o credor com garantia real. Entre essas preocupações, destaca-se, em primeiro lugar, a gestão do ativo: ainda que a garantia subordinada não reduza, formalmente, a prioridade do credor originário, ela pode influenciar a estratégia de alienação, seja na escolha entre venda isolada ou em bloco, seja na definição do momento mais oportuno para a venda ou na aceitação de propostas.

Em segundo lugar, surge o risco de conflito de interesses, pois o financiador DIP e o credor originário podem divergir quanto ao momento ideal de realização do bem; o primeiro tende a privilegiar estratégias que maximizem o valor global do ativo, de modo a viabilizar a existência de excedente, ao passo que o segundo pode preferir uma venda mais rápida e conservadora - a alienação do ativo de forma subvalorizada, englobando apenas o seu crédito, por exemplo. Soma-se a isso a dúvida sobre a compatibilidade com o art. 50, § 1º, na medida em se questiona que em determinados arranjos, a constituição de garantia subordinada sem anuência do titular não representaria, na prática, uma afetação do valor econômico da garantia original, em tensão com o regime de proteção delineado pelo STJ.

Ainda não há, contudo, jurisprudência firme e direta no enfrentamento de casos em que haja colisão concreta entre o financiador DIP, amparado por garantia subordinada, e o credor originário, no momento de realizar o ativo.

A tendência dos precedentes, porém, é reafirmar três balizadores. O primeiro é o de que o controle de legalidade do plano e das operações de financiamento é irrenunciável pelo juízo da recuperação. O segundo consiste na vedação de supressão ou enfraquecimento das garantias originárias sem anuência expressa do titular, em conformidade com o art. 50, § 1º, e com a presunção de preservação das garantias. O terceiro balizador é o reconhecimento de que o financiador DIP de boa-fé, que desembolsa recursos com base em decisão autorizativa, goza de proteção qualificada, nos termos do art. 69-B, o que impõe ao Judiciário o dever de proferir decisões dotadas de fundamentação robusta, com máxima transparência na estruturação da operação.

Em outros termos, o art. 69-C representa, simultaneamente, uma oportunidade e um foco de insegurança. Trata-se de oportunidade na medida em que amplia a base de garantias disponíveis para o financiamento DIP. Por outro lado, constitui fonte de insegurança jurídica diante do receio de contencioso posterior acerca da exata extensão dessa subordinação.

Entre os fatores que alimentam essa insegurança estão a incerteza quanto à estabilidade da prioridade extraconcursal em cenários de falência complexa, com diversas classes de credores e múltiplas garantias cruzadas; as dúvidas interpretativas sobre a convivência entre o novo regime dos arts. 69-A a 69-F e os dispositivos tradicionais de tutela das garantias, notadamente os arts. 49, § 1º, 50, § 1º, e 59 da LREF; o temor de litígios futuros envolvendo a qualificação do crédito como extraconcursal, a validade das garantias constituídas e a extensão da proteção do art. 69-B; bem como o fato de o mercado de crédito para empresas em estresse ainda ser incipiente, com baixa familiaridade de bancos e fundos locais com estruturas de DIP e com a precificação do risco concursal brasileiro.

Sem pretender esgotar o tema, a doutrina e a prática de mercado têm apontado alguns caminhos práticos para reduzir o atrito entre o financiamento DIP e as garantias preexistentes. Um primeiro caminho passa pela avaliação técnica do “excesso” de garantia. Como a garantia subordinada só incide sobre o excedente de valor do ativo, mostra-se essencial que o plano de recuperação e o pedido de autorização judicial sejam instruídos com laudos de avaliação independentes, baseados em metodologias adequadas ao setor (como fluxo de caixa descontado, múltiplos ou liquidation value), bem como cenários de estresse que estimem valores de realização em hipóteses de falência ou venda forçada.

É igualmente relevante que tais informações sejam divulgadas de forma adequada aos credores, ao administrador judicial e ao Ministério Público, de modo a permitir efetivo contraditório. Esse conjunto de medidas reduz o risco de discussões posteriores sobre suposto esvaziamento da garantia original e auxilia o juiz no controle de legalidade e proporcionalidade da operação.

Outro caminho consiste na celebração de intercreditor agreements e arranjos de compartilhamento. É recomendável que o financiador DIP e os credores detentores de garantias reais relevantes firmem acordos intercredores nos quais se estabeleçam, de forma contratual, a ordem e as condições de pagamento com o produto da venda do ativo, as regras de standstill e de decisão conjunta acerca da forma de realização do bem, bem como eventuais ajustes de subordinação contratual e mecanismos de compartilhamento de garantias em cenários de falência. Esses acordos não afastam a disciplina do art. 69-C, mas acrescentam uma camada negocial que pode ser decisiva para que o financiador aceite conceder crédito em bases mais competitivas.

Por fim, destaca-se o papel ativo do Comitê de Credores e da assembleia geral. A LREF exige a oitiva do Comitê de Credores para a autorização do financiamento DIP, à luz dos arts. 66 e 69-A. Em situações mais sensíveis, nas quais se cogita gravar bens já onerados, revela-se prudente que a própria assembleia-geral delibere expressamente sobre a contratação do financiamento, a constituição de garantias subordinadas, os limites de valor, prazo e covenants, bem como os mecanismos de reporte e transparência na utilização dos recursos.

Esse diálogo institucionalizado reduz o risco de alegações futuras de surpresa ou violação do princípio da paridade entre credores, contribuindo para maior previsibilidade e segurança na implementação do financiamento DIP.

Portanto, o financiamento DIP é, no plano normativo, um mecanismo que busca tornar efetivo o art. 47 da lei 11.101/05, viabilizando capital novo para a continuidade da atividade econômica da empresa em recuperação judicial.

A seção IV-A (arts. 69-A a 69-F) conferiu ao juiz poder de autorizar a contratação do financiamento e, uma vez atendidos os requisitos legais e processuais, reconhecer ao crédito resultante natureza extraconcursal, com prioridade de pagamento em relação aos créditos sujeitos ao plano (art. 69-A, § 2º, em correlação com o art. 84).

Na prática, contudo, a utilização do financiamento DIP permanece tímida. Um vetor relevante dessa resistência reside na insegurança gerada pelo atrito potencial com garantias preexistentes, sobretudo quando se cogita gravar bens já onerados, em um sistema que, por desenho legal e jurisprudencial (súmula 581/STJ, REsp 1.333.349/SP, REsp 1.828.248/MT, REsp 1.885.536/MT), protege de forma bastante rígida os direitos dos credores garantidos.

A consolidação de um verdadeiro mercado de DIP no Brasil depende, em grande medida, da estabilização jurisprudencial em torno de três eixos centrais. O primeiro consiste na confirmação da prioridade e da blindagem do crédito DIP, inclusive em hipóteses de falência subsequente. O segundo diz respeito à definição clara dos limites da garantia subordinada prevista no art. 69-C, em harmonia com o art. 50, § 1º, e com o regime de tutela das garantias reais. O terceiro eixo envolve o incentivo a práticas de governança, transparência e negociação intercreditória, de modo a reduzir o espaço para litígios oportunistas.

Se esses vetores forem adequadamente equacionados - pelo STJ, pelos tribunais estaduais, pelos operadores de mercado e pela doutrina -, o financiamento DIP pode deixar de ser uma promessa tímida para se tornar, de fato, um instrumento central de preservação de valor em processos de recuperação de empresas no Brasil, sem sacrificar a segurança jurídica dos credores com garantia real.

Do ponto de vista jurisprudencial, o STJ ainda não consolidou precedente repetitivo específico sobre o “DIP”, mas firmou base relevante, que é a proteção às garantias reais/fidejussórias de credores não anuentes quanto à sua supressão/substituição em plano de recuperação judicial (REsp 1.794.209/SP).

Assim, o financiamento DIP não é mero privilégio indiscriminado, pois, para cumprir sua função econômica sem romper a paridade sistêmica, depende de governança processual rigorosa, respeito às garantias preexistentes e transparência na captação e no uso dos recursos. Onde estes pilares falham, surgem os conflitos que encarecem o capital e inibem financiadores.

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1 Com isso, o ordenamento brasileiro passou a reconhecer, de forma expressa, o DIP Financing (debtor-in-possession financing), tradicionalmente associado ao Chapter 11 norte-americano e às recomendações do UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law e dos Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes do Banco Mundial. Disponível em: https://uncitral.un.org/en/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency_law. Última consulta realizada em 08/12/2025.