Quando o franqueador constitui o chamado FPP - fundo de publicidade e/ou marketing e propaganda, atrai para si a responsabilidade de gerir adequadamente todas as verbas dispensadas por seus franqueados, devendo apresentar, de forma transparente e proativa, a respectiva prestação de contas.
Isso acontece porque o fundo de publicidade, neste contexto, constitui verba da coletividade de franqueados sob a mera administração do franqueador. Ou seja, os recursos não pertencem ao franqueador e, portanto, possuem destinação específica e direcionada em prol da rede.
A coletividade de franqueados verte recursos ao fundo para concentrar ações que visem à consolidação da marca, ou, ainda, para promover a contratação de serviços ou campanhas publicitárias de maior alcance, deixando de pulverizar recursos em campanhas locais de menor impacto. O fundo constitui, portanto, união de interesses econômicos em prol de maior visibilidade das ações de marketing.
Assim, os recursos do fundo de publicidade não podem, em regra, serem vilipendiados para atender às finalidades e interesses específicos do franqueador, em patente conflito de interesses, de forma a demonstrar irresponsabilidade em sua gestão. Ou seja, ao gerir o fundo de publicidade, descabe ao franqueador direcionar recursos para a arregimentação de novos franqueados, ou, ainda, custear despesas próprias operacionais.
A propósito, em casos mais graves, o desvio, o mau uso ou a ausência de prestação de contas de recursos de um fundo de marketing pode caracterizar, inclusive, o crime de apropriação indébita, previsto no art. 168 do CP.
No entanto, é fundamental diferenciar a esfera cível (inadimplemento contratual) da esfera criminal. Para que a conduta seja considerada crime, é imprescindível a comprovação do dolo específico do agente, ou seja, a intenção clara de tomar para si os valores que pertencem aos franqueados.
Assim, a mera má gestão dos recursos ou a existência de uma controvérsia sobre a forma de aplicação das verbas, por si só, costuma ser tratada como um ilícito civil, a ser resolvido por meio de uma ação de exigir contas ou de reparação de danos.
A ausência de prestação de contas, embora seja uma grave falha contratual, é principalmente um forte indício do dolo, mas não o configura isoladamente. É a recusa injustificada em prestar contas, somada a outras evidências do desvio, que fortalece a tese da apropriação indébita.
Independentemente da tipificação criminal, porém, é certo que quando o franqueador, de forma deliberada, inverte a posse dos valores e passa a dispor deles como se fossem seus, demonstra, minimamente, má gestão e, por conseguinte, descumprimento de cláusulas contratuais sobre a prestação de contas, o que é suficiente para justificar a rescisão do contrato por sua culpa exclusiva.
O Poder Judiciário tem reconhecido, de modo reiterado, a culpa exclusiva do franqueador nos casos em que demonstrado o mau uso, desvio ou falta de adequada prestação de contas quanto ao uso dos recursos do fundo de publicidade.
A decisão de rescindir o contrato por culpa do franqueador, nesses casos, baseia-se em três pontos principais: descumprimento de obrigação contratual e legal, quebra da confiança e boa-fé, e prejuízo ao franqueado.
A gestão do fundo de publicidade é uma obrigação central do franqueador. A lei de franquias (lei 13.966/19) exige que a COF - Circular de Oferta de Franquia detalhe as regras relativas ao fundo, incluindo o escopo dos gastos e a prestação de contas. A falha em cumprir o que foi pactuado e o que a lei determina configura um inadimplemento contratual grave.
Sob a ótica da quebra da confiança e boa-fé, é imperativo lembrar que a relação de franquia é fundamentada na confiança mútua. Quando o franqueador não presta contas ou utiliza os recursos do fundo para finalidades diversas das previstas, ele quebra a confiança do franqueado, que contribui financeiramente na expectativa de que os valores serão revertidos em ações de marketing para fortalecer a marca e impulsionar as vendas.
O desvio ou dilapidação dos recursos pelo franqueador, ainda, traz prejuízos evidentes ao franqueado. A ausência de investimentos em publicidade ou o desvio dos recursos prejudica diretamente o negócio do franqueado, que deixa de se beneficiar do fortalecimento da marca e do aumento da clientela que as ações de marketing deveriam proporcionar.
A jurisprudência, ao acolher tais fundamentos, tem se posicionado favoravelmente aos franqueados em casos de descumprimento das obrigações relativas ao fundo de publicidade.
Nos casos de cobrança indevida sem contraprestação, os tribunais entendem que, se o franqueador não comprova a realização de investimentos em publicidade ou não presta contas, a cobrança se torna indevida.
O TJ/DFT, por exemplo, já registra precedente no qual decidiu que, embora a cobrança da taxa de propaganda tenha previsão legal e contratual, ela se torna indevida se a franqueadora não demonstrar a implementação de medidas publicitárias ou não viabilizar a prestação de contas:
APELAÇÃO CÍVEL. EMPRESARIAL. RECURSO ADESIVO. NEGÓCIO JURÍDICO DE FRANQUIA. PRESCRIÇÃO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA. INADIMPLEMENTO. ROYALTIES. PROCEDÊNCIA. PUBLICIDADE. SERVIÇO NÃO COMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA. RECONVENÇÃO. AUTONOMIA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MAJORAÇÃO. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO ADESIVO PROVIDO. 1. A presente hipótese consiste em examinar inicialmente o alegado transcurso do prazo de prescrição. Deve ser apreciada ainda a questão relativa à validade dos valores cobrados pela autora, relativos às denominadas Taxa de Royalties e Taxa de Propaganda. Também deve ser analisada a proporcionalidade do valor dos honorários de sucumbência arbitrado pelo Juízo singular quanto ao pedido reconvencional. 2. O tema relativo à prescrição se encontra submetido aos efeitos da coisa julgada, produzida por meio de acórdão proferido por este Egrégio Tribunal de Justiça. 2.1. Com efeito, não pode haver nova decisão a respeito de questões já decididas relativas à mesma lide, nos termos do art. 505 do CPC. 2.2. A interposição de recurso para a impugnação a tema já decidido em acórdão anterior deve ser obstado pelos efeitos negativos da coisa julgada. 3. O contrato empresarial de franquia pode ser conceituado como o meio "pelo qual o detentor de propriedade industrial dá concessão a uma empresa para produzir e comercializar, diretamente ao público, determinados produtos de marca já consagrada e vulgarizada" (ROQUE, Sebastião José. Do Contrato de Franquia Empresarial. Coleção Elementos de Direito. 2012. São Paulo: Ícone, p. 15). 4. A franqueadora procedeu à cobrança do valor dos royalties com base em mapas de vendas. Os referidos documentos apresentam detalhamento de vendas aferido por meio de informações inseridas no sistema de controle dos próprios franqueados, o que induz à constatação de que os aludidos montantes condizem com a realidade das vendas efetivadas pela sociedade empresária ré. 4.1. Nesse cenário a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar que os mapas de faturamento apresentados pela autora não refletiriam a realidade de faturamento da franqueada. 5. A demandante não comprovou ter procedido a qualquer investimento na divulgação da marca ou da loja franqueada, com o intuito de justificar a cobrança da nominada taxa de propaganda, obrigação negocial que lhe fora atribuída e pela qual foi remunerada. 5.1. Ainda que a obrigação de pagamento do valor correspondente ao percentual do montante do faturamento bruto ao fundo de propaganda cooperada tenha previsão legal e contratual, se a franqueadora não demonstrar o implemento de medidas publicitárias ou viabilizar a prestação de contas, torna-se indevida a cobrança. 6. A reconvenção é o meio pelo qual o réu exerce pretensão autônoma, conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa, contra o autor. 6.1. O art. 85, § 1º, do CPC preceitua que serão devidos honorários de advogado na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interposto. No caso, em virtude da improcedência do pedido reconvencional, os reconvintes devem ser condenados ao pagamento dos ônus da sucumbência em favor do representante do reconvindo. 7. Deve haver, no caso em exame, a aplicação dos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionaliade, igualmente previstos no art. 8º do CPC, diante do critério da interpretação conforme a Constituição, como modo de cumprir, in concreto, o primado constitucional da proibição de excesso. 7.1. No caso em análise o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) se revela mais razoável e proporcional, nos termos do art. 85, § 2º, em composição com o art. 8º, ambos do CPC. 8. Apelação conhecida e parcialmente provida. Recurso adesivo provido. (TJ/DF 00337599720118070001 1408933, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 23/3/2022, 3ª turma Cível, Data de Publicação: 3/5/2022)
É certo, também, que a má gestão do fundo de publicidade é frequentemente associada a outras falhas do franqueador, como a falta de suporte e assistência técnica, o que reforça a tese de culpa na rescisão.
O TJ/SP, em outro julgado, já teve a oportunidade de reconhecer a rescisão por culpa da franqueadora por não prestar a necessária assistência aos franqueados. Nesse aspecto, também considerou indevida a cobrança de royalties e taxa de marketing, dado o descumprimento das obrigações pela franqueadora:
Ação de rescisão de contrato de franquia, cumulada com pedidos indenizatórios, ajuizada por franqueados. Reconvenção com pedido condenatório ao pagamento de multa contratual, de "royalties" e de taxa de marketing. Ação julgada procedente e reconvenção julgada improcedente. Apelação das corrés. Rescisão do contrato por culpa da parte franqueadora. Não prestação de assistência aos franqueados comprovada nos autos. Imposição, ademais, aos franqueados, de uso de outra marca, distinta da que era objeto do contrato de franquia e de que não tinham interesse. "O franqueador assume desde a celebração do contrato, como obrigação principal, o dever de prestar assistência à sua contraparte. Este dever pode revestir-se dos mais variados conteúdos de acordo com a modalidade de franquia em questão e as necessidades do franqueado: assim, conselhos quanto à localização do estabelecimento, às necessidade de stock, à negociação com os fornecedores, à procura de financiamento, ao arranjo da loja (franquia de serviços e de distribuição); informações sobre o mercado, as preferências dos consumidores, as qualificações do pessoal; apoio jurídico e contabilístico." (L. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS). Indevida, todavia, a devolução de valores a título de investimento inicial, posto que, de algum modo, os franqueados se beneficiaram do negócio. Possibilidade de disporem livremente dos bens comprados para funcionamento da loja. Ausência de prova do desembolso da quantia alegada, o que se dá também em relação aos "royalties". Autores que, aí, não se desincumbiram de seu ônus probatório (art. 373, I, do CPC). Necessidade de comprovação do dano na fase de conhecimento da ação. Multa contratual pela rescisão do contrato devida pelas corrés. Necessidade de proporcionalização equitativa (art. 413 do CC). Precedentes das Câmaras de Direito Empresarial deste Tribunal em casos de "franchising". Juros de mora. Sua incidência a partir da citação. Inteligência do art. 405 do CC cumulado com o art. 240 do CPC. Reconvenção. Não tendo sido prestado auxílio aos franqueados e alterada unilateralmente a marca adotada, indevida a cobrança de "royalties" e de taxa de marketing. Sentença parcialmente reformada. Recurso parcialmente provido, julgando-se a ação parcialmente procedente. (TJ/SP - Apelação Cível: 10541028020178260576 São José do Rio Preto, Relator: Cesar Ciampolini, Data de Julgamento: 5/10/2022, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 10/10/22)
Vale destacar, todavia, entendimento minoritário registrado pelo mesmo TJ/SP que, em precedente, não fixou a rescisão do contrato, mas determinou a revisão dos valores cobrados a título de fundo promocional quando o franqueador não cumpre integralmente suas obrigações.
Neste caso específico, o tribunal reduziu os percentuais de royalties e da taxa de publicidade por entender que a franqueadora não cumpriu todas as suas obrigações, incluindo a comprovação de efetiva assessoria:
FRANQUIA AÇÃO REVISIONAL CONTRATO DE FRANQUIA EMPRESARIAL ADOÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DA CONTRATAÇÃO E DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL, PRESENTES NO CÓDIGO CIVIL FRANQUEADORA QUE NÃO CUMPRIU COM TODAS AS SUAS OBRIGAÇÕES NÃO FORNECIMENTO DA CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA, DE DOCUMENTAÇÃO DISCRIMINANDO O VALOR DO INVESTIMENTO E O CAPITAL DE GIRO NECESSÁRIOS AO DESENVOLVIMENTO DA FRANQUIA E NÃO COMPROVAÇÃO DE EFETIVA PRESTAÇÃO DE ASSESSORIA EXCESSO DE PERCENTUAIS DE ROYALTIES E DE FUNDO PROMOCIONAL EVIDENCIADO REDUÇÃO DOS ROYALTIES A 25% E DA TAXA DE PUBLICIDADE A 5% SOBRE O PREÇO DE CUSTO DOS PRODUTOS VENDIDOS PELA FRANQUEADORA À FRANQUEADA CONDENAÇÃO DA AUTORA POR LIDE TEMERÁRIA PREJUDICADA ÔNUS SUCUMBENCIAIS EXCLUSIVO À RÉ APELO PROVIDO (TJ/SP - AC: 90000078420098260368 SP 9000007-84.2009.8.26.0368, Relator: Dimas Carneiro, Data de Julgamento: 15/10/2013, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/10/13).
Vale a lembrança de que subsiste discussão, ainda, a respeito da obrigatoriedade de ação própria para ver reconhecido o mau uso dos recursos do fundo de publicidade. Em algumas situações, registrou-se a compreensão de que o pedido de prestação de contas deve ser feito em uma ação específica para esse fim, devido ao rito processual próprio.
Novamente, o TJ/SP, em precedente relevante, registrou compreensão de que o pedido de contas do fundo de propaganda deve ser feito em ação própria, conforme rito especial previsto no CPC:
Ação de rescisão de contrato de franquia, cumulada com pedidos de índole indenizatória, proposta por franqueado contra franqueadora. Sentença de parcial procedência, assegurado ao autor o direito de exercer a mesma atividade da franquia sem o uso da marca. Apelação do autor. Circular de oferta de franquia. Alegação de que a franqueadora teria omitido informações sobre pendências judiciais. Ausência de demonstração de que as ações em tela pudessem paralisar, ou de algum modo afetar o funcionamento da unidade franqueada. Não apresentação pela franqueadora de balanços e demonstrações financeiras. Exigência legal descumprida que não resulta no insucesso do negócio que perdurou por mais de um ano. Dados apresentados na circular de oferta de franquia retratando mera projeção de investimento financeiro para a implementação da franquia. Valores indicados pelo autor como despendidos no negócio que são, inclusive, inferiores ao montante total indicado na COF. Comprovação da assistência prestada pela franqueadora ao franqueado. Franqueadora que, ademais, esclareceu dúvidas, enviou manuais e documentos necessários, bem como realizou treinamentos. Fundo de propaganda. Possibilidade de cobrança conforme previsão contratual. Pedido de prestação de contas, de todo o modo, a ser feito nos autos de ação própria, em razão de rito especial previsto nos arts. 550 e seguintes do CPC. Precedentes desta Câmara Empresarial. Demais circunstâncias fáticas, alegadas pelo franqueado em detrimento do cumprimento, pela franqueadora, de suas obrigações contratuais, não provadas. Manutenção da sentença recorrida. Apelação desprovida. (TJ/SP - AC: 00142189020198260576 SP 0014218-90.2019.8.26.0576, Relator: Cesar Ciampolini, Data de Julgamento: 30/5/22, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 30/5/22).
No campo das consequências da rescisão por culpa do franqueador, convém ressaltar que, quando o rompimento do vínculo é declarado por culpa do franqueador, as principais consequências envolvem a devolução de taxas, pagamento de multa contratual, indenização por perdas e danos e, também, a inexigibilidade de cláusula de não concorrência.
Com efeito, o franqueador pode ser condenado a devolver valores pagos pelo franqueado, como a taxa de franquia e, em alguns casos, os royalties e as taxas de publicidade e, se houver previsão no contrato, o franqueador pode ser obrigado a pagar a multa rescisória em favor do franqueado.
Conforme o caso, o franqueado pode, ainda, pleitear indenização por danos materiais (investimentos realizados no negócio) e, eventualmente, por danos morais. Além disso, a cláusula que impede o franqueado de atuar no mesmo ramo de atividade após o fim do contrato (cláusula de não concorrência ou de barreira) pode ser afastada, sobretudo em se tratando de atividades que se inserem no contexto profissional (franquias de odontologia, em especial).
O mau uso e a falta de prestação de contas do fundo de publicidade são, portanto, motivos robustos para que o Poder Judiciário reconheça a culpa do franqueador pelo fim do contrato de franquia.
Para tanto, é crucial que o franqueado reúna provas do descumprimento das obrigações, como a ausência de campanhas publicitárias, a falta de relatórios de gastos e a recusa do franqueador em prestar esclarecimentos, a fim de subsidiar e fortalecer a sua pretensão em juízo.