Parte I: O fenômeno e seus fundamentos teóricos
1. Introdução: O STF como legislador de fato
Há uma questão que assombra o Direito Constitucional brasileiro contemporâneo e que raramente é enfrentada com a contundência que merece: o STF transformou-se em legislador de facto? Essa pergunta não é retórica. É uma questão que exige resposta clara, porque as consequências de uma resposta afirmativa são profundas para a democracia brasileira.
Nos últimos anos, o STF proferiu decisões que não apenas interpretaram a lei, mas que a criaram, modificaram seu sentido, descriminalizaram condutas, criminalizaram outras, alteraram prescrições, flexibilizaram garantias processuais e estabeleceram regras que deveriam ter sido criadas pelo Congresso Nacional. Tudo isso sob o pretexto de "interpretar conforme a Constituição", de "preencher lacunas legislativas" ou de "combater a omissão inconstitucional" do Legislativo.
O problema não está em que o STF tenha decidido casos difíceis. Isso faz parte de sua função. O problema está em que o STF decidiu criar normas jurídicas que não existiam, em áreas que competem exclusivamente ao Legislativo. E, pior ainda, o fez de forma que gerou insegurança jurídica, enfraqueceu a separação de poderes e comprometeu o próprio Estado Democrático de Direito.
Esta primeira parte examina os fundamentos teóricos do ativismo judicial, sua conceituação crítica e as manifestações sofisticadas que o disfarçam de interpretação legítima. Nas partes subsequentes, demonstraremos como esse fenômeno se manifesta concretamente em alguns casos emblemáticos (parte II) e analisaremos seus impactos devastadores para a democracia (parte III).
2 - Conceituação crítica do ativismo judicial
2.1 - Definição e manifestações
O ativismo judicial, em sua essência, ocorre quando o Poder Judiciário, sob o pretexto de ser provocado a decidir, usurpa a competência constitucional de outros Poderes da República, particularmente do Legislativo. Não se trata simplesmente de o juiz fazer uma interpretação criativa ou expansiva da lei. Trata-se de algo mais grave: da criação, ex novo, de normas jurídicas que não existem no ordenamento.
Imperioso ressaltar que o ativismo judicial não se manifesta apenas quando o Judiciário invade a competência de outro poder, mas também quando utiliza argumentos retóricos e falaciosos para criar e/ou transmutar normas processuais, menosprezando os direitos e garantias constitucionais.
Essa "acrobacia retórica", como denomina Eduardo José da Fonseca, juiz Federal e doutor em Direito pela PUC/SP, constitui um "contorcionismo argumentativo-circense, geralmente repleto de piruetas pamprincipiológicas, para desfocar a inconstitucionalidade palmar de suas intenções".
O ativismo judicial em matéria penal é particularmente preocupante porque afeta o bem mais precioso do cidadão: a liberdade. Como recordou Miguel de Cervantes Saavedra em sua imortal obra Dom Quixote, há 420 anos, a liberdade é um dos dons mais preciosos que os céus deram aos homens, sendo um bem pelo qual se deve arriscar até a própria vida.
2.2. A tênue linha entre interpretação legítima e ativismo
É importante reconhecer que existe uma linha entre interpretação constitucional legítima e ativismo judicial. Essa linha é tênue, frequentemente imperceptível, e é precisamente nessa zona cinzenta que o STF vem se perdendo em algumas decisões.
O problema é que o STF frequentemente transita entre a Interpretação legítima e o ativismo judicial, essas duas categorias, criando uma zona de ambiguidade que permite justificar decisões que claramente extrapolam a interpretação legítima.
Vale ressaltar que a interpretação legítima aplica métodos hermenêuticos reconhecidos, respeita o texto constitucional, não cria normas que não existem, se mantém dentro dos limites da jurisdição e respeita a separação de poderes.
Porém, o ativismo judicial cria normas que não existem no ordenamento, modifica o sentido de leis existentes de forma arbitrária, usurpa competências de outros poderes, justifica suas decisões através de "consequencialismo jurídico e viola princípios fundamentais do direito.
2.3. Consequencialismo jurídico: O disfarce sofisticado do ativismo
Uma das manifestações mais sofisticadas do ativismo judicial contemporâneo é o que se denomina "consequencialismo jurídico", uma interpretação teleológica que busca resultados práticos desejados, desprezando a literalidade da lei e os princípios fundamentais do direito.
Como observa Kiyoshi Harada, especialista em Direito Tributário e presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário, "a adoção de considerações extrajurídicas, como vêm acontecendo com intensidade cada vez maior, talvez fruto de conhecimentos filosóficos dos insignes ministros do STF, conduz à total insegurança jurídica". O problema é que "as decisões judiciais calcadas em elementos extrajurídicos são imprevisíveis, às vezes, dependentes até do humor do julgador".
Essa observação é crucial: quando o Direito passa a depender do "humor do julgador", deixa de ser Direito e passa a ser arbítrio. E o arbítrio é o inimigo mortal do Estado Democrático de Direito.
O consequencialismo funciona assim: o ministro identifica um resultado que considera "desejado" (combater a impunidade, proteger vítimas, proteger minorias, etc.) e então trabalha para justificar uma decisão que produza esse resultado, independentemente do que a lei diz. Isso não é interpretação; é legislação disfarçada.
3. A crítica doutrinária consolidada
3.1. Aury Lopes Jr.: O crítico incansável da presunção de inocência
Aury Lopes Jr., professor de Direito Processual Penal e um dos maiores críticos do ativismo judicial, é incansável em sua crítica. Para Lopes Jr., "a presunção de inocência impõe um dever de tratamento, pois exige que o réu seja tratado como inocente". Quando o STF permite execução provisória de pena, viola esse dever de tratamento fundamental.
Lopes Jr. argumenta que o STF tem praticado "acrobacia retórica" para justificar decisões que violam princípios constitucionais fundamentais. Para ele, "em campo processual penal, são inadmissíveis interpretações criativas, aditivas e muito menos contrárias à finalidade da lei". Essa afirmação é particularmente relevante porque o próprio STF a fez em 2021, mas continua praticando exatamente o contrário.
3.2. Guilherme Nucci: O defensor intransigente da legalidade
Guilherme Nucci, um dos maiores processualistas penais brasileiros, é categórico em sua crítica ao ativismo: "O princípio da presunção de inocência, da forma como redigido na Carta Magna, foi violado" pela jurisprudência que permitiu a execução provisória. Para Nucci, a questão relativa ao cumprimento da pena após julgamento em segundo grau "depende de alteração constitucional, ao menos para incluir na Carta Magna o que se entende por trânsito em julgado".
Nucci defende que o STF não pode reinterpretar a Constituição de forma a mudar seu significado fundamental. Isso seria usurpar a competência do poder constituinte derivado, que é exclusivo do Congresso Nacional.
3.3. Rogério Greco: O penalista crítico do "legislador negativo"
Rogério Greco, um dos maiores penalistas brasileiros, critica o ativismo judicial argumentando que o STF tem se comportado como "legislador negativo", criando exceções a tipos penais que não existem na lei. Isso viola o princípio da legalidade penal, que exige que a lei defina o que é crime.
Para Greco, quando o STF descriminaliza condutas através de decisões judiciais, sem base legal clara, está legislando. E legislar é competência do Congresso, não do STF.
3.4. Affonso Ghizzo Neto: O crítico da judicialização da política
Affonso Ghizzo Neto, promotor de Justiça e pós-doutorando na Universidade do Vale do Itajaí, critica como o ativismo judicial leva à judicialização da política. Para Ghizzo Neto, "quando a política falha, a população busca respostas em narrativas simplistas como àquelas baseadas na 'luta do bem contra o mal'. O Judiciário, ao se tornar um ator político central, não apenas valida essas narrativas, mas também aprofunda a polarização".
4. Os fundamentos teóricos do ativismo
4.1. O consequencialismo como justificativa
O ativismo judicial contemporâneo frequentemente se justifica através do "consequencialismo jurídico", uma abordagem que prioriza os resultados práticos sobre a fidelidade ao texto legal. Essa abordagem é particularmente perigosa porque:
- Substitui a lei pela vontade do julgador: Ao invés de aplicar a lei como está, o julgador aplica a lei como gostaria que fosse.
- Cria insegurança jurídica: Operadores jurídicos não sabem mais o que esperar, porque as decisões dependem do resultado que o julgador considera "desejado".
- Viola o princípio da legalidade: O princípio da legalidade exige que a lei seja clara e previsível. O consequencialismo a torna ambígua e imprevisível.
- Enfraquece a separação de Poderes: Ao legislar através de decisões judiciais, o Judiciário usurpa competência do Legislativo.
4.2 - A ilusão da "interpretação conforme a Constituição"
O STF frequentemente justifica suas decisões legislativas como "interpretação conforme a Constituição". Mas essa justificativa é frequentemente uma ilusão.
Interpretar conforme a Constituição é legítimo. Mas criar normas que não existem, sob o pretexto de interpretar a Constituição, não é interpretação. É legislação.
A "interpretação conforme a Constituição" legítima ocorre quando:
- Existem múltiplas interpretações possíveis da lei;
- O julgador escolhe a interpretação compatível com a Constituição;
- Essa interpretação não cria normas novas.
O ativismo ocorre quando:
- O julgador cria uma interpretação que não era possível antes;
- Essa interpretação cria normas novas;
- A justificativa é "preencher lacunas legislativas".
5. Conclusão parcial: O diagnóstico teórico
A primeira parte deste artigo estabeleceu os fundamentos teóricos para entender o ativismo judicial. Vimos que:
- O ativismo é uma usurpação de competências: O STF, ao legislar, usurpa competência que pertence ao Congresso Nacional.
- O consequencialismo é seu disfarce: O ativismo se justifica através de uma abordagem que prioriza resultados sobre fidelidade à lei.
- A doutrina é unânime em sua crítica: Grandes nomes do direito penal e processual penal criticam o ativismo e seus efeitos.
- A linha é tênue mas clara: Existe diferença entre interpretação legítima e ativismo, mesmo que essa linha seja frequentemente borrada.
Agora que estabelecemos os fundamentos teóricos, a parte II demonstrará como esse fenômeno se manifesta concretamente através de alguns casos emblemáticos que revelam um padrão sistemático de legislação judicial do STF em matéria penal. Veremos que não se trata de decisões isoladas, mas de um padrão consolidado que afeta múltiplas áreas do Direito.
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