A recente reforma do regime jurídico das licitações e contratos administrativos, materializada na lei 14.133/21, foi recebida com a expectativa de superação de entraves históricos da antiga lei 8.666/1993. O novo diploma prometia maior racionalidade, eficiência e segurança jurídica, sobretudo diante das reiteradas críticas ao formalismo excessivo e à inefetividade de muitos contratos administrativos.
Todavia, apesar dos avanços normativos, a nova lei manteve uma premissa estrutural que continua a gerar relevantes distorções na prática administrativa: a centralidade do critério do menor preço como eixo predominante da seleção da proposta mais vantajosa, sem o devido fortalecimento dos mecanismos de qualificação técnica e comprovação da capacidade econômico-financeira dos licitantes, especialmente no âmbito municipal.
Embora a lei 14.133/21 tenha ampliado os critérios de julgamento e valorizado conceitos como planejamento e gestão por resultados, o critério do menor preço permanece, na prática, como o mais utilizado, sobretudo pelos municípios, seja por tradição administrativa, seja pelo receio de questionamentos pelos órgãos de controle.
Essa opção normativa, quando aplicada de forma quase automática, acaba por reduzir a licitação a uma disputa meramente econômica, na qual o valor ofertado se sobrepõe à análise concreta da capacidade real do licitante de cumprir o objeto contratado.
Um dos efeitos mais recorrentes desse modelo é a contratação de empresas que, embora formalmente regulares do ponto de vista fiscal e jurídico, não dispõem de estrutura técnica, operacional ou financeira suficiente para executar contratos administrativos de maior complexidade ou continuidade.
É comum, por exemplo, a participação de empresas de pequeno porte que ofertam preços altamente competitivos, mas que não possuem capital de giro, equipamentos, pessoal qualificado ou experiência prévia compatível com a dimensão do contrato firmado com o município, ocasionando por vezes atrasos na execução, pedidos reiterados de reequilíbrio econômico-financeiro, rescisões contratuais e, não raramente, paralisação de serviços públicos essenciais.
O desafio contemporâneo do Direito Administrativo não é escolher entre legalidade e eficiência, mas conciliar ambos os valores, nesse ínterim, a licitação deve ser instrumento de seleção do fornecedor mais apto a atender ao interesse público, e não apenas do mais barato.
A correta aplicação da lei 14.133/21 exige uma interpretação que valorize a capacidade efetiva de execução do contrato, a análise de riscos, o planejamento prévio e a motivação adequada das exigências de habilitação, em consonância com os arts. 20 a 22 da LINDB, que impõem a consideração das consequências práticas das decisões administrativas.
A ausência de alteração nuclear objetiva nas premissas de operacionalização do sistema licitatório inunda de incertezas o gestor quanto à utilização de mecanismos sugeridos na lei 14.133/21 em razão do elástico histórico de imputação de sanções por dolo, exigindo da atuação dos atores do processo de execução e fiscalização dos atos administrativos um amadurecimento substancial.
A lei 14.133/21 representou um avanço relevante no regime das contratações públicas, mas também evidenciou a perda de uma oportunidade legislativa de enfrentar, de forma mais direta e estruturada, a fragilidade dos critérios de seleção dos contratados, especialmente no que se refere à aferição da capacidade operacional, técnica e econômico-financeira dos prestadores de serviços e fornecedores de bens que contratam com os municípios.
Nesse contexto, a atuação discricionária, técnica e consequencialista, sobretudo por parte dos órgãos de controle, revela-se fundamental. Quando orientado pela finalidade pública e pela análise concreta dos impactos da contratação sobre a continuidade e a qualidade dos serviços públicos, o controle deixa de ser um fator de paralisia administrativa e passa a exercer papel qualificador do processo licitatório.