A recuperação judicial, tal como estruturada pela lei 11.101/05, repousa sobre a delicada tentativa de harmonização entre a preservação da empresa viável e a proteção dos direitos e interesses dos credores.
O art. 47 da lei de recuperação de empresas consagra a superação da crise econômico-financeira como vetor interpretativo, com vistas a viabilizar a continuidade da atividade produtiva, a manutenção dos empregos e a satisfação, ainda que reorganizada, dos interesses dos credores.
O art. 49, § 3º, da lei 11.101/05 estabelece que o credor titular da posição de proprietário fiduciário não se submete aos efeitos da recuperação judicial.
Na propriedade fiduciária, nos termos dos arts. 1.361 e seguintes do CC, há desdobramento possessório e transferência da titularidade resolúvel ao credor, permanecendo o devedor apenas com a posse direta do bem até a quitação integral da obrigação.
A exclusão legal desses créditos do regime recuperacional constitui elemento essencial de estabilidade e previsibilidade no mercado financeiro.
Não obstante a clareza normativa quanto à extraconcursalidade, consolidou-se o entendimento segundo o qual, durante o chamado stay period, o credor fiduciário pode ser impedido de excutir sua garantia se o bem for considerado essencial à atividade empresarial, inclusive, tendo previsão legal no art. 48, § 3º da LREF.
A limitação pode ser legítima, desde que proporcional e, em especial, temporária; e o que não se admite é a conversão dessa limitação em verdadeira transferência gratuita da utilidade econômica do bem.
É precisamente nesse ponto que emerge a necessidade de reflexão mais detida.
Se o bem fiduciário é declarado essencial e, por isso, não pode ser retirado da esfera de posse da recuperanda durante o stay period, esta permanece utilizando-o produtivamente, extraindo-lhe valor econômico, integrando-o à cadeia operacional da empresa e, muitas vezes, auferindo receitas diretamente relacionadas ao seu uso.
Concomitantemente, o credor fica impedido de exercer sua garantia, não recebe as parcelas contratuais pactuadas e não pode realocar o ativo no mercado. Cria-se, portanto, um desequilíbrio patrimonial em prejuízo do credor.
A essencialidade constitui fundamento para suspensão da excussão, mas não para a gratuidade do uso. A preservação da empresa não se confunde com autorização para apropriação temporária gratuita de patrimônio alheio, i.e, é necessário reconhecer que a preservação da empresa constitui valor relevante, mas não absoluto.
A solução juridicamente adequada deve buscar equilíbrio entre a continuidade da atividade empresarial e a preservação dos interesses do credor extraconcursal, titular da propriedade fiduciária.
Nesse contexto, impõe-se a fixação de remuneração compensatória ao credor fiduciário enquanto perdurar a impossibilidade de excussão do bem declarado essencial.
Essa remuneração não se confunde com novação contratual nem implica sujeição do crédito ao plano de recuperação, i.e, trata-se de contraprestação autônoma, fundada na vedação ao enriquecimento sem causa e na necessidade de preservar o núcleo patrimonial do direito de propriedade temporariamente restringido.
O E. TJ/SP, na pessoa do Exmo. Des. Grava Brazil já se manifestou a respeito, vejamos:
Agravo de Instrumento. Recuperação Judicial. Decisão que, reconsiderando anteriores, negou a suspensão da carta de arrematação do imóvel que abriga o parque fabril das recuperandas. Inconformismo. Acolhimento em parte. Diante das numerosas reconsiderações, é preciso que se defina, nesta instância, a solução da questão. Inocorrência de preclusão "pro judicato". A arrematação do imóvel se aperfeiçoou (art . 903,"caput", do CPC) antes mesmo da distribuição da recuperação judicial. Descabimento de se renovar discussões já travadas na Justiça do Trabalho. Emissão e registro da carta de arrematação que não podem ser obstados pelo juízo da recuperação. Todavia, tratando-se de imóvel que é essencial para o soerguimento, pois abriga o parque fabril das recuperandas, é necessário mantê-las na posse, apenas durante o "stay period" . Defere-se, em razão disso, o pagamento mensal de aluguel equivalente a 0,5% do valor da arrematação. Os custos inerentes à posse, como IPTU e outras despesas equivalentes, deverão ser arcados pelas recuperandas. O não pagamento autoriza a imissão na posse em favor da arrematante. Quanto ao expressivo valor da arrematação (R$26.500.000,00), a considerar que a execução trabalhista é promovida por credores que, provavelmente, estão sujeitos ao concurso, ponderando-se, em acréscimo, a peculiaridade do caso, em que a classe I corresponde a 70% do passivo concursal, determina-se o envio do numerário ao juízo da recuperação, que deliberará sobre a sua destinação. Decisão modificada. Recurso provido em parte, com determinação .
(TJ/SP - Agravo de Instrumento: 22026246720248260000 São Paulo, Relator.: Grava Brazil, Data de Julgamento: 17/10/24, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Data de Publicação: 17/10/24)
Conclui-se, portanto, que a declaração de essencialidade durante o stay period não afasta a necessidade de contraprestação ao credor extraconcursal titular de propriedade fiduciária. A suspensão temporária do exercício da excussão da garantia pode ser instrumento legítimo de preservação empresarial, mas somente se acompanhada de mecanismo compensatório que impeça o enriquecimento indevido da recuperanda e resguarde os interesses do titular da propriedade fiduciária.