Tradicionalmente tratado como um instituto típico do Direito Processual - em suas mais variadas facetas (civil, penal, administrativo, dentre outras modalidades procedimentais) -, a preclusão é, em essência, instituto mais amplo, deitando raízes no próprio Direito Material. Em definição clássica, explica Pontes de Miranda que “preclui o que deixa de estar incluído no mundo jurídico. Preclusão é extinção de efeito, - de efeito dos fatos jurídicos, de efeitos jurídicos (direito, pretensão, ação, exceção, "ação", em, sentido de direito processual)”. Assim, a teoria da preclusão é um dos temas centrais da teoria geral do Direito, eis que estritamente vinculada à ideia de “segurança jurídica”.
Adota-se como ponto de partida o conceito formulado por Giuseppe Chiovenda, tradicionalmente acolhido na doutrina processual brasileira, segundo o qual a preclusão consiste na perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual.
Esse conceito mostra-se igualmente útil no âmbito da arbitragem, desde que considerado à luz de suas particularidades estruturais. Na jurisdição arbitral, a preclusão incide sobre os poderes processuais das partes (e.g. a faculdade de impugnar a jurisdição do tribunal arbitral, produzir determinada prova ou suscitar nulidades procedimentais relativas), mas também pode atingir os próprios árbitros, na medida em que determinados poderes decisórios se esgotam com o seu exercício, ou pelo seu não exercício.
A preclusão pode ser compreendida simultaneamente como princípio e como técnica. Enquanto princípio, ela decorre da própria lógica da jurisdição arbitral, que se orienta pela eficiência, pela autonomia das partes e pela necessidade de solução célere e definitiva do litígio. Enquanto técnica, a preclusão atua como mecanismo de contenção e organização do debate processual.
Na arbitragem, a técnica preclusiva tem por finalidade delimitar os poderes processuais das partes e do próprio tribunal arbitral, impedindo que questões de fato ou de direito sejam suscitadas indefinidamente. Essa função estabilizadora encontra, no termo de arbitragem, um de seus principais instrumentos de concretização.
O termo de arbitragem (também denominado de “ata de missão”) é um negócio jurídico autônomo e independente da convenção de arbitragem. A sua existência está prevista em vários regulamentos de instituições arbitrais, agindo como um instrumento que organizará o modo como a arbitragem vai se dar, possibilitando, por exemplo, que as partes e os árbitros acordem a ampliação ou redução do escopo da convenção de arbitragem, os prazos do procedimento, o modo como os documentos serão apresentados, para além de possibilitar a identificação e delimitação da matéria objeto da arbitragem. O termo de arbitragem reforça a segurança jurídica sob duas dimensões: (i) interna, ao garantir estabilidade e previsibilidade no desenvolvimento do procedimento e (ii) externa, ao assegurar que a decisão arbitral seja produto de um processo estruturado e não de um debate indefinidamente reaberto.
A função ordenadora da ata de missão está relacionada ao poder conferido às partes de moldar a estrutura do procedimento, adaptando-o às necessidades do caso concreto. Em primeiro, o termo de arbitragem propicia o detalhamento da convenção de arbitragem após o surgimento do litígio, assimilando as idiossincrasias existentes no caso específico, afastando o caráter genérico normalmente conferido à cláusula compromissória. Em segundo, o termo de arbitragem pode agir no sentido de limitar e disciplinar os poderes dos árbitros e regular a conduta processual das partes. Deste modo, abre-se espaço para aplicação do princípio da preclusão, na sua tríplice dimensão: temporal, lógica e consumativa.
A preclusão temporal consiste na perda da faculdade de praticar determinado ato processual em razão do escoamento do prazo fixado para a sua realização. Os prazos contratados na ata de missão ou previstos no regulamento da instituição arbitral ou em ordens procedimentais subsequentes. Há certas situações processuais em que a preclusão temporal deve ser aplicada de modo absoluto, por exemplo, prazos limites impostos para o Tribunal Arbitral ou dispostos na ata de missão para juntada de documentos, laudos, pareceres às vésperas da audiência, sob pena de comprometer o próprio andamento e funcionalidade da solução de controvérsias; em outras hipóteses - em razão da própria flexibilidade do procedimento arbitral - é possível mitigar a dimensão temporal da preclusão (e.g. desentranhar ou inadmitir juntada de alegação escrita no dia subsequente).
O TJ/SP, em caso relatado pelo desembargador Luís Francisco Aguilar Cortez, anulou sentença arbitral pelo fato de ter desrespeitado o cronograma processual estabelecido pelas partes. Entendeu o relator que “como o procedimento é estabelecido pelas próprias partes, a necessidade de respeitá-lo só aumenta. Isso porque não é necessário que o julgador indague se o procedimento é adequado à resolução da controvérsia que deve resolver; as próprias partes, ao determinar o procedimento, já responderam positivamente a essa indagação”. No caso, a parte requerida deixou de indicar nas alegações iniciais as provas que pretendia produzir, tendo ocorrido a preclusão desse direito. O tribunal arbitral, contudo, rejeitou a alegação de preclusão, o que, na visão do TJ/SP, desrespeitou o cronograma processual, violando a paridade de armas entre as partes, levando à anulação da sentença arbitral.
A preclusão consumativa, por sua vez, decorre da própria prática do ato processual. Trata-se da ideia de consumação da faculdade pelo seu exercício: uma vez praticado o ato, não é possível voltar atrás para aperfeiçoá-lo substancialmente ou ampliá-lo de maneira incompatível com a estabilização procedimental. Exercida a faculdade, ela se esgota. A parte que apresenta suas alegações não pode, em regra, reformulá-las integralmente ou acrescentar novos fundamentos após a consolidação do objeto litigioso no termo de arbitragem ou nas alegações iniciais (a depender do que prevê o regulamento aplicável).
A técnica preclusiva impede que o procedimento retroceda indefinidamente, garantindo sua progressiva estabilização. Ainda assim, a arbitragem, por sua natureza flexível e consensual, admite ajustes pontuais quando compatíveis com a boa-fé, com a igualdade das partes e com a ausência de prejuízo, revelando uma aplicação funcional, e não meramente formal, da preclusão consumativa.
Já a preclusão lógica consiste na extinção da faculdade de praticar determinado ato em razão da prática anterior de outro com ele incompatível. Trata-se da vedação ao comportamento contraditório no processo, expressão da boa-fé objetiva que também informa o procedimento arbitral. Por exemplo, a posterior tentativa, sem fato superveniente relevante, de suscitar a ausência de jurisdição do tribunal, sobretudo após o desenvolvimento regular do procedimento ou diante de perspectiva de resultado desfavorável, configura comportamento incompatível com a postura processual anteriormente adotada. A parte que deixa de impugnar a jurisdição do Tribunal Arbitral na primeira oportunidade que lhe é conferida após instituída a arbitragem (i.e. termo de arbitragem ou, em não havendo, na resposta às alegações iniciais), acaba por consolidar, por sua própria conduta, a aceitação da jurisdição arbitral.
Assim, também na arbitragem se reconhece que a preclusão não incide apenas sobre as partes, mas igualmente sobre o exercício dos poderes decisórios, na condução da jurisdição arbitral. O Tribunal Arbitral, ainda que exerça função de direção e gestão do procedimento, também se submete à lógica do desenvolvimento progressivo do processo arbitral. A arbitragem não é espaço de atuação discricionária ilimitada dos árbitros; ao contrário, a condução do procedimento deve respeitar as etapas já superadas e as decisões anteriormente proferidas. Nesse contexto, identifica-se, em relação aos árbitros, hipótese de preclusão consumativa: a perda do poder de praticar determinado ato processual em razão de já tê-lo exercido. Uma vez proferida decisão sobre questão processual ou de mérito parcial, o Tribunal Arbitral não pode simplesmente revê-la ou alterá-la a seu talante, salvo nas hipóteses excepcionalíssimas de correção de erro material, esclarecimento ou integração, quando cabíveis nos termos das regras aplicáveis. Proferida a decisão, esvai-se a faculdade decisória naquele ponto específico.
Em suma, sendo a preclusão instituto pertencente à teoria geral do direito, não há dúvidas quanto à sua incidência no procedimento arbitral. Sua aplicação não decorre de uma importação automática ou subsidiária do CPC, mas de exigência estrutural inerente a qualquer atividade jurisdicional. A arbitragem, enquanto exercício de jurisdição, ainda que de natureza privada, submete-se às mesmas exigências fundamentais de estabilidade, coerência e previsibilidade que informam o processo estatal. A técnica preclusiva, nesse contexto, apresenta-se como desdobramento lógico do princípio constitucional da segurança jurídica, especialmente em suas dimensões de cognoscibilidade, confiabilidade e realizabilidade do direito. Sem preclusão, não há estabilização do procedimento; sem estabilização, não há decisão definitiva apta a cumprir a função pacificadora da jurisdição arbitral.