1. Introdução (Escopo e contextualização)
A lei 12.846/13, conhecida como LAC - lei anticorrupção, estabeleceu um marco regulatório no combate à corrupção no Brasil, ao instituir a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas por atos lesivos praticados contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Essa legislação fomentou a adoção de mecanismos de autorregulação e prevenção, destacando os Programas de Integridade, ou Compliance, como instrumentos essenciais para a mitigação de riscos.
O surgimento e a relevância dos Programas de Integridade no ordenamento brasileiro são fortemente influenciados por convenções internacionais, como as da ONU - Organização das Nações Unidas, da OEA - Organização dos Estados Americanos e da OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. Embora a LAC trate primariamente da esfera administrativa e civil, suas disposições e a exigência de compliance criam o que pode ser considerado uma "norma penal encoberta", dado o forte impacto que a conformidade possui na avaliação da conduta individual dos agentes.1
O objetivo central deste artigo é analisar o papel crucial do programa de integridade como vetor de defesa penal dos indivíduos (sócios, administradores, dirigentes) em processos criminais que envolvam ilícitos contra a Administração Pública, especialmente aqueles relacionados a licitações e contratos.
2. A dupla responsabilização: Pessoa jurídica e pessoa física
A LAC consagra a responsabilização da pessoa jurídica em esfera administrativa e civil como sendo objetiva, ou seja, independe da comprovação de dolo ou culpa da própria PJ. Contudo, essa responsabilidade coexiste e se distingue fundamentalmente da responsabilidade da pessoa física na esfera penal.
Para as pessoas físicas, a responsabilização pelos eventuais ilícitos penais praticados depende de um requisito de natureza subjetiva, que é a apuração da sua culpabilidade. A lei é categórica ao estabelecer que a responsabilização da PJ não exclui a responsabilidade individual dos dirigentes e administradores, ou de qualquer pessoa natural que seja autora, coautora ou partícipe dos atos ilícitos.
É fundamental notar que muitas das condutas consideradas atos lesivos pela lei anticorrupção são, de fato, condutas penalmente típicas. Exemplos incluem a Corrupção Ativa (Art. 333 do CP)2, Frustração do Caráter Competitivo de Licitação (Art. 337-F do CP)3 e Fraude em Licitação ou Contrato (Art. 337-L do CP)4.
O mesmo fato frequentemente apurado em PAR - Processo Administrativo de Responsabilidade enseja em uma punição administrativa objetiva para a empresa e um processo criminal que exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para a pessoa do dirigente, sócio e administrador.
3. O programa de integridade como vetor de defesa penal individual
A tese central é que, no contexto do Direito Penal, o programa de integridade implementado pela empresa adquire uma relevância fundamental para os indivíduos, pois serve como prova de que o dirigente/administrador cumpriu seu dever de cuidado e vigilância.
A responsabilidade criminal de um dirigente pode decorrer não apenas de uma ação, mas de uma omissão penalmente relevante, conforme previsto no Art. 13, § 2º, do CP5. Esse dispositivo estabelece o dever de agir para evitar o resultado quando o agente tem, por lei, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, ou quando, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
A omissão dos dirigentes em instituir controles internos específicos para mitigar riscos de corrupção, mesmo cientes do elevado risco, pode, portanto, favorecer a materialização do crime e levar à instauração de investigação criminal.
Um programa de integridade bem implementado visa demonstrar que esse dever de vigilância foi cumprido. A demonstração inequívoca de que o agente procurou implementar programas de integridade na organização pode, em tese, isentá-lo de responsabilização na esfera penal, caso os atos de corrupção tenham ocorrido apesar dos controles pré-estabelecidos.
Em suma, a existência e o monitoramento do programa reforçam a defesa do indivíduo, comprovando que o ato ilícito foi uma falha isolada, apesar da cultura de legalidade promovida.
Em contrapartida, a omissão deliberada dos dirigentes em instituir e monitorar controles internos, mesmo sabendo do alto risco, pode favorecer a materialização do crime. Nesses casos, a responsabilização pode ser agravada pela aplicação de teorias como a "cegueira deliberada", que sugere que o agente deliberadamente evitou o conhecimento sobre o ilícito.
4. Efetividade e cultura de integridade
Um programa de integridade deve ser compreendido como um conjunto de mecanismos e procedimentos internos que objetiva prevenir, detectar e sanar desvios e fraudes, além de fomentar e manter uma cultura de integridade no ambiente organizacional.
É crucial distinguir um programa de integridade efetivo de um mero "programa de papel". O apoio, o comprometimento visível e o respaldo inequívoco da alta direção são os parâmetros essenciais para que o programa seja considerado eficaz e não meramente formal. A eficácia é medida pela capacidade do programa de reduzir os riscos legais aos quais as pessoas físicas que administram a empresa estão sujeitas.
Entre os elementos cruciais para a efetividade do programa estão a análise de riscos, os canais de denúncia, o treinamento contínuo e a aplicação de medidas disciplinares. Se o ato ilícito foi cometido por um empregado que contornou os deveres de compliance, a eficácia do programa da empresa não deverá ser afetada por essa ocorrência isolada.
Contudo, a postura adotada pela empresa após a descoberta (apuração, imposição de sanções, cooperação) demonstra o compromisso com a integridade, o que é crucial na avaliação da seriedade do programa. A pessoa física não deve ser omissa na aplicação de sanções disciplinares a infratores, independentemente do cargo, para manter a credibilidade do programa e a cultura de integridade.
5. Conclusão (Síntese e recomendação obrigatória)
A responsabilização da pessoa jurídica pela lei anticorrupção é objetiva, mas essa responsabilidade não anula a necessidade de se apurar o elemento subjetivo para a condenação criminal dos indivíduos. Em síntese, embora o programa de integridade não seja uma "bala de prata" que impeça a ocorrência de qualquer irregularidade, ele é um fator essencial para que os administradores e dirigentes possam se defender de acusações criminais, demonstrando que cumpriram seus deveres de controle e vigilância, e se tornando um fator essencial de mitigação de riscos legais para as pessoas físicas.
Recomenda-se veementemente aos empresários e às lideranças que invistam na implementação e no constante aperfeiçoamento de programas de integridade. Tais programas não apenas conferem benefícios à pessoa jurídica, como a atenuação de multas e o ganho reputacional, mas são o instrumento mais sólido de defesa para os sócios e administradores, comprovando que cumpriram o seu dever legal de vigilância e diligência, e mitigando drasticamente os riscos de responsabilização penal individual por crimes cometidos no âmbito corporativo.
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1 DE CARLI, Carla Veríssimo. Anticorrupção e compliance: a (in)capacidade da lei 12.846/2013 para motivar as empresas brasileiras à adoção de programas e medidas de compliance. 2016. 342 f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2016.
2 Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:
3 Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:
4 Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:
5 Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.