A judicialização da saúde suplementar no Brasil depara-se, frequentemente, com situações limite onde o tempo do processo é incompatível com a urgência da vida. Um dos cenários mais complexos diz respeito ao fornecimento de medicamentos importados que, embora vitais para pacientes com patologias graves, como o câncer, ainda não possuem o registro formal na Anvisa - Agência Nacional de Vigilância Sanitária.
Como linha de defesa padrão, as operadoras de planos de saúde invocam, de forma quase automática, o Tema 990 do STJ. A tese fixada estabelece, em regra, que as operadoras não estão obrigadas a custear medicamentos sem registro na Anvisa. À primeira vista, a aplicação desse precedente representaria o fim da linha para o consumidor. Contudo, a praxe forense nos Tribunais Superiores exige da advocacia um olhar que vá além da leitura fria da tese (e sim uma análise completa do acórdão que julgou o caso paradigma que deu origem ao precedente e de como ele vem sendo aplicado, inclusive pelo próprio Tribunal que o formou).
O grande desafio - e a solução jurídica para muitos pacientes - reside na técnica do distinguishing (distinção)1, notadamente quando o fármaco, apesar de não possuir o registro definitivo, detém uma Autorização de Importação Excepcional concedida pela própria Anvisa.
Para compreendermos a inaplicabilidade do Tema 990 nestes casos específicos, é imperativo analisar a ratio decidendi2 do precedente. O fundamento determinante que levou o STJ a desobrigar os planos de saúde de fornecerem medicamentos sem registro não foi a mera ausência de uma formalidade burocrática, mas sim a necessidade de proteger a segurança sanitária do fármaco, evitando que o paciente seja submetido a tratamentos de caráter experimental ou sem eficácia comprovada.
Ora, quando a Anvisa emite uma Autorização de Importação Excepcional para um paciente específico, a agência reguladora está, precisamente, atestando a segurança e a viabilidade daquele fármaco para aquele quadro clínico. O pressuposto da segurança sanitária - que é o pilar do Tema 990 - encontra-se, assim, plenamente satisfeito. Equipara-se, para efeitos de cobertura obrigatória, à autorização de importação ao registro.
E isso passou a ser reconhecido pelos Tribunais, inclusive pelo c. STJ, quando este precedente (Tema 990), passou a ser invocado pelos planos de saúde para justificar negativas de cobertura de medicamentos essenciais para o tratamento de uma pessoa que luta contra uma grave doença:
“Recurso especial. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. OBRIGAÇÃO DE A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE CUSTEAR MEDICAMENTO IMPORTADO NÃO REGISTRADO NA ANVISA. ATENDIMENTO AO CONCEITO DE SBE - SAÚDE BASEADA EM EVIDÊNCIAS DO ROL TAXATIVO MITIGADO E DO ROL EXEMPLIFICATIVO COM CONDICIONANTES. TEMA 990.
APLICAÇÃO DA TÉCNICA DA DISTINÇÃO (DISTINGUISHING) ENTRE A HIPÓTESE CONCRETA DOS AUTOS COM A QUESTÃO DECIDIDA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO. INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL DA CLÁUSULA CONTRATUAL. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.
1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 16/9/2019, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 23/11/2021 e atribuído ao gabinete em 25/8/2022.
2. O propósito recursal consiste em decidir sobre (i) a obrigação de a operadora de plano de saúde custear medicamento importado para o tratamento da doença que acomete a beneficiária, o qual, não consta no rol da ANS e, apesar de não registrado pela ANVISA, possui autorização para importação; e (ii) o cabimento da compensação por dano moral.
3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial.
4. A prescrição do tratamento medicamentoso pelo médico assistente da beneficiária-recorrida está amparada no conceito de saúde baseada em evidências - SBE, em consonância seja com a tese da taxatividade mitigada do rol da ANS, firmada pela 2ª Seção, no julgamento dos EREsp 1.886.929/SP e dos EREsp 1.889.704/SP (DJe 3/8/2022), seja com a tese do rol exemplificativo com condicionantes, da lei 14.454/22.
5. Segundo o entendimento consolidado pela 2ª Seção no julgamento do REsp 1.712.163/SP e do REsp 1.726.563/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos, "as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA" (Tema 990 - julgado em 1/9/2020, DJe de 9/9/2020).
6. A autorização da ANVISA para a importação do medicamento para uso próprio, sob prescrição médica, é medida que, embora não substitua o devido registro, evidencia a segurança sanitária do fármaco, porquanto pressupõe a análise da Agência Reguladora quanto à sua segurança e eficácia, além de excluir a tipicidade das condutas previstas no art. 10, IV, da lei 6.437/77, bem como nos arts. 12 c/c 66 da lei 6.360/76.
7. Necessária a realização da distinção (distinguishing) entre o entendimento firmado no precedente vinculante e a hipótese concreta dos autos, na qual o medicamento (PURODIOL 200mg/ml) prescrito à beneficiária do plano de saúde, embora se trate de fármaco importado ainda não registrado pela ANVISA, teve a sua importação autorizada pela referida Agência Nacional, sendo, pois, de cobertura obrigatória pela operadora de plano de saúde.”3
Assim, quando o Tema 990 é levantado pelo plano de saúde em casos como esse, cabe à advocacia especializada desmascarar essa manobra processual, demonstrando que quem busca a violação do precedente em questão ao invoca-lo é a própria operadora, ao ignorar as particularidades fáticas que afastam a incidência do precedente invocado, diante do reconhecimento da distinção.
A aplicação cega e massificada de teses fixadas pelos Tribunais Superiores, sem o devido escrutínio fático, é uma ameaça real ao direito à saúde e à própria integridade do sistema de precedentes instituído pelo CPC de 2015.
O Direito à Saúde não comporta padronizações absolutas. Em cada documento anexado aos autos - seja um laudo médico robusto ou uma guia de importação da Anvisa - reside a premissa fática necessária para a realização do distinguishing. Só através do rigor técnico e processual é possível garantir que a jurisprudência atue como um farol de segurança jurídica, e não como um obstáculo burocrático à preservação da vida.
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Referências
MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2016.
DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of precedent. London: Cambridge University, 2008.
CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. Precedent in English Law. Oxford: Claredon, 1991.
1 “[...] o raciocínio das distinções é caracterizado, sobretudo, pela comparação entre as características do suporte fático do precedente e os fatos que se alega comporem o suporte fático na causa subsequente, tentando-se demonstrar equivalências ou diferenças que são juridicamente importantes para a incidência da norma do precedente e o que tais diferenças ou similitudes ensejam de distintivo nos efeitos dos fatos jurídicos. Pode-se dizer, nesse passo, que as distinções são um processo argumentativo conforme o qual se busca demonstrar o acerto de aplicar ou não um precedente a um novo caso” (MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 264).
2 “[…] ratio decidendi can mean either ‘reason for the decision’ or reason for deciding […]” (DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of precedent. London: Cambridge University, 2008, p. 67-68). Em tradução livre, “ratio decidendi pode significar tanto ‘razão para a decisão’ ou razão para decidir”. Ou seja, é a razão fundamental para que no julgamento de um caso concreto tenha sido adotado determinado entendimento. Neste sentido, afirma Rupert Cross: “[…] any rule of law expressly or impliedly treated by the judge as a necessary step in reaching his conclusion, having regard to the line of reasoning adopt by him, or a necessary part of his direction to the jury” (CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. Precedent in English Law. Oxford: Claredon, 1991, p. 72). Em tradução livre, “qualquer regra de Direito expressa ou implicitamente tratada pelo juiz como um passo necessário para alcançar a sua conclusão, tendo ligação com a linha de raciocínio por ele adotada ou parte necessária do caminho adotado para o julgamento”.
3 STJ. REsp 2019618/SP. Rel. Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma. Julgado em 29/11/2022.