A publicação da minuta do Guia de Colaboração entre Concorrentes pelo Cade - Conselho Administrativo de Defesa Econômica na quarta-feira, 18/3, pode representar um marco importante para a segurança jurídica das empresas que atuam no Brasil e buscam avançar na agenda de sustentabilidade ambiental. A iniciativa, submetida à consulta pública por meio da plataforma Brasil Participativo, parece demonstrar a preocupação da autoridade brasileira em alinhar-se às melhores práticas internacionais. Este artigo visa a apresentar algumas contribuições para um capítulo específico da minuta do guia: aquele dedicado aos arranjos cooperativos voltados à sustentabilidade e proteção do meio ambiente, tema que adquiriu especial relevância no contexto brasileiro recente.
A Comissão de Concorrência da ICC Brasil já havia proposto, em documento lançado em 2024, medidas para que a lei de defesa da concorrência não seja percebida como empecilho para ações conjuntas necessárias à proteção do meio ambiente e ao combate às mudanças climáticas que envolvam cooperações entre empresas concorrentes. Este artigo retoma e aprofunda essas proposições, à luz das experiências de outras jurisdições.
A importância do guia no contexto atual
A abertura do Cade ao diálogo sobre acordos de sustentabilidade ambiental é digna de reconhecimento. Há uma demanda clara por orientações da autoridade antitruste brasileira, dado que muitas das medidas que poderiam ter resultados práticos do ponto de vista da proteção do meio ambiente precisam de escala e possivelmente apenas poderiam ser adotadas mediante acordos entre empresas consideradas concorrentes diretas, como está indicado na minuta do guia. A efetividade de medidas que visam à redução da poluição e das emissões de CO2 depende de escala, e pode, por isso, exigir cooperação entre empresas privadas concorrentes.
Autoridades de defesa da concorrência da União Europeia e de pelo menos sete países - Áustria, Holanda, Reino Unido, Japão, Nova Zelândia, Singapura e Portugal - já lançaram guias orientativos que ajudam as empresas a avaliar a compatibilidade dos seus projetos de cooperação relacionados à sustentabilidade ambiental com as legislações de defesa da concorrência. Tais guias não são perfeitos e muitas vezes são criticados, mas com certeza trazem informações que são úteis para as empresas e são melhores do que a ausência de orientação.
A recente discussão sobre a Moratória da Soja ilustra a urgência de diretrizes claras. A medida preventiva adotada pela Superintendência-Geral do Cade suspendendo o acordo da moratória da soja gerou intenso debate sobre os limites da cooperação entre concorrentes para fins de proteção do meio ambiente. Como destacou o conselheiro do Cade Diogo Thomson de Andrade, "a interface entre política concorrencial e sustentabilidade ambiental configura hoje um dos debates mais relevantes e sofisticados da análise antitruste". O caso revelou que as empresas permanecem em estado de incerteza, o que pode desencorajar o engajamento em cooperações benéficas ao meio ambiente. Daí a relevância da discussão pública sobre os termos da proposta do Cade para o Guia de Colaboração entre Concorrentes.
Sugestões específicas para o capítulo sobre sustentabilidade ambiental
- Lista exemplificativa de arranjos que não suscitam preocupações concorrenciais
Embora a minuta do guia já reconheça a legitimidade de arranjos cooperativos voltados à sustentabilidade e proteção do meio ambiente, seria fundamental que a versão final incluísse uma lista de arranjos que claramente não devem ter a sua compatibilidade com a Lei de Defesa da Concorrência questionada. Com base em documentos das autoridades de defesa da concorrência que já lançaram seus guias, recomenda-se a inclusão dos seguintes exemplos:
(a) Acordo para influenciar a conduta corporativa interna, sem restringir as decisões estratégicas das empresas, como eliminar o uso de plástico de uso único, moderar o uso de ar-condicionado nos escritórios ou limitar o número de materiais impressos. Essas mudanças de política interna podem ser o resultado de discussões em um fórum comum, como uma associação de classe, refletir diretrizes para toda a indústria e, mesmo assim, não afetar os parâmetros de competição.
(b) Acordo para arrecadar fundos e expertise de forma conjunta para desenvolvimento de atividades para cada empresa mitigar, adaptar ou compensar os efeitos das emissões de gases de efeito estufa geradas na produção.
(c) Acordo para o desenvolvimento de atividades de treinamento para pessoas que trabalham na indústria para atingimento de metas de sustentabilidade ambiental.
(d) Acordo para executar uma campanha conjunta para aumentar a conscientização sobre questões de sustentabilidade ambiental dentro de uma indústria ou entre os clientes, desde que a campanha não seja uma venda ou publicidade conjunta de produtos específicos.
(e) Acordo para estabelecer metas de sustentabilidade ambiental para toda a indústria, sem mecanismos de punição ou exclusão de concorrentes em casos de não cumprimento das metas.
(f) Acordo para campanha de conscientização sobre o impacto ambiental ou outras externalidades negativas dos hábitos de consumo.
(g) Acordo para garantir a conformidade com requisitos ou proibições já definidos em tratados ou convenções internacionais que tratem de sustentabilidade ambiental, mesmo que tais instrumentos ainda não estejam em vigor no Brasil.
(h) Acordos para criar um banco de dados contendo informações sobre fornecedores ou distribuidores ecologicamente sustentáveis, sem exigir que as partes necessariamente comprem ou vendam para eles.
(i) Acordo para estabelecimento de critérios para concessão de um rótulo verde para determinado bem, sendo que os comerciantes permanecem livres para negociar os produtos sob outros rótulos ou sem rótulos, a participação é voluntária e não exclusiva e não há troca de informações sensíveis nem definição de sobretaxas ou preços mínimos obrigatórios.
(j) Acordos para desenvolver padrões de sustentabilidade ambiental para a indústria em sua totalidade, visando a tornar produtos ecologicamente mais sustentáveis.
- Critérios para "safe harbour" em acordos de padronização
O Guia da Comissão Europeia e o guia da CMA do Reino Unido estabelecem critérios para que acordos de padronização de sustentabilidade ambiental se beneficiem de um "soft safe harbour" (uma indicação não vinculante de que determinada conduta não atrairá ação repressiva das autoridades). Sugere-se que o guia do Cade incorpore critérios semelhantes em sua versão final, como os cinco cuidados indicados abaixo:
(i) O processo de desenvolvimento do padrão de sustentabilidade deve ser transparente e assegurar a participação de qualquer empresa atuante nos mercados por ele afetados.
(ii) Nenhuma empresa deve ser obrigada a implementar o padrão se não desejar fazê-lo, embora o padrão possa exigir que a empresa que se comprometer a implementá-lo cumpra o requisito do padrão e possa fornecer um mecanismo para monitorar tal conformidade.
(iii) Qualquer empresa deve poder implementar o padrão em termos razoáveis e não discriminatórios, incluindo permitir acesso efetivo e não discriminatório aos requisitos e às condições para usar o rótulo acordado.
(iv) As empresas que implementam o padrão devem ser livres para ir além dos requisitos mínimos de sustentabilidade ambiental por ele estabelecidos, ou para desenvolver ou implementar padrões mais altos.
(v) O padrão não deve resultar em uma redução significativa na disponibilidade de produtos adequados para os consumidores, na medida em que as empresas participantes sejam livres para vender produtos concorrentes alternativos fora do padrão.
- Regra de análise para acordos que afetam parâmetros de competição
O guia deveria esclarecer a regra de análise aplicável aos arranjos cooperativos voltados à sustentabilidade e proteção do meio ambiente que possam afetar parâmetros de competição. O guia deveria deixar claro que uma parceria entre concorrentes que restrinja a concorrência pode ser tratada como um acordo lícito se apresentar benefícios concretos e verificáveis para proteção do meio ambiente, e se as empresas forem capazes de demonstrar sua indispensabilidade para a concretização dos benefícios visados. Nesse caso, as empresas podem justificar sua conduta concertada se o acordo não eliminar totalmente a concorrência no mercado relevante e se uma parte dos benefícios resultantes dos benefícios for repassada ao consumidor.
- Consideração de benefícios coletivos difusos
Uma questão central que deveria ser abordada pelo guia do Cade é a consideração de benefícios ambientais difusos - aqueles que vão além dos consumidores diretos do mercado relevante afetado pelo arranjo. Como sempre ressalta o presidente da autoridade de defesa da concorrência da Holanda, Martijn Snoep, é mais justo que as empresas signatárias de um acordo indispensável à redução da emissão de gases de efeito estufa, por exemplo, fiquem imunes às leis antitruste se os benefícios totais - para toda a sociedade - de tal acordo superarem os efeitos negativos sobre os preços e escolhas para os consumidores diretos afetados negativamente pelo acordo.
A minuta do guia do Cade não aborda expressamente a questão das externalidades e dos benefícios difusos no contexto específico dos arranjos cooperativos voltados à sustentabilidade e proteção do meio ambiente. Trata-se de lacuna importante que deveria ser preenchida na versão final do documento.
- Diretrizes específicas para troca de informações entre concorrentes
A minuta do guia do Cade dedica a seção 5 ao tema do compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis, reconhecendo que a troca ou compartilhamento de informações entre concorrentes pode ser considerada uma modalidade especial de arranjo cooperativo. A minuta aborda desde contatos pontuais até interações formais ou informais, diretas e indiretas entre concorrentes.
Além das orientações gerais da seção 5 da minuta, o guia deveria incluir, especificamente para arranjos cooperativos voltados à sustentabilidade e proteção do meio ambiente: (i) o reconhecimento de que dados ambientais agregados e não individualizados podem ser compartilhados quando indispensáveis para o monitoramento de metas coletivas; (ii) diretrizes sobre a utilização de auditores independentes para verificação de conformidade ambiental; e (iii) exemplos de informações que, embora relacionadas a atividades empresariais, não constituem informações concorrencialmente sensíveis quando limitadas a aspectos técnicos de sustentabilidade, como dados de emissões, consumo de recursos naturais e práticas de gestão ambiental não vinculadas a estratégias comerciais.
- Sistema de consulta prévia
A minuta do guia do Cade, em sua seção 6, prevê a possibilidade de consultas ao Tribunal do Cade sobre a interpretação da legislação concorrencial, inclusive no que tange à legalidade de práticas comerciais já iniciadas ou ainda em fase de concepção e planejamento. No entanto, tal procedimento parece insuficiente para atender às necessidades específicas dos arranjos cooperativos voltados à sustentabilidade e proteção do meio ambiente.
A remissão genérica ao sistema de consultas previsto na resolução Cade 11/15 apresenta limitações importantes. Em primeiro lugar, trata-se de procedimento geral, não desenhado especificamente para acordos de sustentabilidade, o que pode gerar incerteza quanto aos critérios de análise aplicáveis a esse tipo de cooperação. Em segundo lugar, o procedimento de consultas ao Tribunal do Cade pode ser demorado e oneroso para as empresas, especialmente considerando a complexidade e a urgência que frequentemente caracterizam as iniciativas de sustentabilidade ambiental. Em terceiro lugar, as decisões em consultas podem não oferecer a segurança jurídica necessária, já que a própria minuta do guia esclarece que o documento "não esgota eventual análise de casos concretos e não vincula os órgãos internos do Cade".
Por essas razões, a ICC Brasil propôs a criação de um sistema específico de consulta para empresas interessadas em firmar acordos de sustentabilidade ambiental, independentemente da forma de cooperação. Esse sistema de consulta deveria ser independente, específico e detalhado, permitindo que as empresas busquem esclarecimentos do Cade sobre a legalidade de seus acordos propostos, bem como os ajustem se necessário para cumprir a lei de defesa da concorrência.
O sistema proposto deveria observar os seguintes padrões gerais: (a) o conjunto de informações a ser submetido pelas empresas deveria ser reduzido e conter uma autoavaliação da natureza de sustentabilidade da iniciativa; (b) as empresas deveriam indicar os benefícios ao meio ambiente gerados pelo acordo e como esses benefícios serão repassados aos consumidores; (c) a autoridade deveria responder à consulta em tempo hábil; (d) a resposta da autoridade deveria ser simples e objetiva, confirmando ou não a legalidade do acordo; (e) a orientação deveria ser tornada pública, respeitando a confidencialidade das informações sobre as partes e sobre o acordo; e (f) a decisão deveria ter natureza vinculante, garantindo maior segurança jurídica.
Além do sistema formal de consulta, o Cade deveria estabelecer uma política de "portas abertas", pela qual empresas que considerem firmar arranjos cooperativos voltados à sustentabilidade e proteção do meio ambiente possam abordar informalmente a autoridade para obter orientação sobre os acordos propostos, caso haja incerteza sobre a aplicação do guia. Essa iniciativa seria semelhante ao procedimento de petição admitido pelo Cade durante a pandemia de Covid-19, que facilitou a compreensão das partes sobre a legalidade de arranjos cooperativos adotados para enfrentar os efeitos da crise sanitária.
O diálogo com o Cade sobre acordos de sustentabilidade ambiental é bastante relevante para as empresas com atuação no Brasil. A elaboração do Guia de Colaboração entre Concorrentes, com um capítulo dedicado aos arranjos cooperativos voltados à sustentabilidade e proteção do meio ambiente, representa uma oportunidade histórica para que a autoridade brasileira se posicione como referência sobre este tema.
Reconhecer que nem todo acordo entre concorrentes é cartel não enfraquece a defesa da concorrência. Como já salientou o ex-conselheiro Victor Oliveira Fernandes, "a atividade do Cade, neste sentido, é primordialmente identificar os casos de acordos de sustentabilidade que, a princípio, não geram preocupações concorrenciais relevantes ou, ainda, identificar quais são as condições que devem ser cumpridas pelos acordos de sustentabilidade para que façam jus a um safe harbour antitruste".
As sugestões aqui apresentadas visam a contribuir para que o guia do Cade cumpra esse papel, proporcionando segurança jurídica e transparência às empresas que fazem negócios no Brasil, permitindo-lhes conduzir uma autoanálise preliminar e avançar com suas iniciativas de sustentabilidade ambiental. É o que se espera de uma autoridade de defesa da concorrência moderna, inserida no contexto contemporâneo em que externalidades ambientais e imperativos de sustentabilidade moldam estratégias empresariais, decisões de consumo e dinâmicas de mercado.
Este artigo tem caráter exclusivamente informativo e visa fomentar o debate sobre o tema, não devendo ser interpretado como parecer, opinião legal ou recomendação para qualquer operação ou negócio específico.
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