Em 7/2/22, escrevi artigo que então traduzia e ainda traduz o entendimento institucional que entendo ser importante repetir quatro anos depois com importante acréscimo.
O casamento entre o Direito dos Seguros e o Direito dos Transportes é fecundo em polêmicas e complexidades. Elas se aprofundam ainda mais quando do Direito dos Transportes se abre espaço para Direito Marítimo.
Os litígios entre seguradores e armadores (transportadores marítimos) são especialmente pródigos. Depois de indenizar segurados por danos nas cargas (faltas ou avarias), os seguradores se sub-rogam nos seus direitos e ações, buscando em regresso o ressarcimento daquele que gerou o prejuízo; no caso de um transporte malfeito, o transportador.
Essa busca pelo reembolso da indenização de seguro se reveste de máxima dignidade, que se faz marcar pelo selo social e se faz representar por um ato de lealdade ao colégio de segurados. Nem poderia ser diferente, já que à toda sociedade interessa manter saudável o negócio de seguro e efetivamente punir os causadores de danos.
Em um mundo marcado por atividades de riscos, no qual se defende com ardor o direito de ninguém ser vítima de dano, mostra-se imperioso o exercício da reparação civil ampla e integral.
Qualquer ato que tenha por objetivo esvaziar ou, mesmo, prejudicar a amplitude da reparação civil tem que ser considerado antijurídico, senão ofensivo à ordem moral. Reparar danos não é opção, porém dever, daqueles que integram o rol dos comportamentos éticos.
Receber a devida reparação pelo dano sofrido é o mínimo que se pode oferecer à vítima, seja a direta ou aquela que assume essa condição em razão do Direito. Daí a importância de se defender, sempre, as reparações civis e os ressarcimentos em regresso.
Um dos temas polêmicos no cenário atual do Direito dos Seguros e do Direito Marítimo é a anti-suit injunction.
Trata-se, grosso modo, de medida inibitória ao exercício do direito de ação em um país por conta da existência de cláusula de arbitragem ou de foro estrangeiro em contrato internacional.
Em si mesma é uma aberração jurídica, já que sua existência fere de morte garantia fundamental constitucional de acesso à jurisdição, que é, mais do que tal, um direito fundamental. Um dos mais importantes direitos humanos, o de ter questão apreciada por juiz imparcial. Direito fundamental que também se aplica às pessoas jurídicas.
No caso do contrato internacional de transporte marítimo de carga, o exercício da anti-suit injunction se mostra ainda mais teratológico porque a cláusula de arbitragem ou de eleição de foro estrangeiro não é, a rigor, negociada prévia, livre e expressamente entre as partes, mas imposta unilateralmente pelo transportador.
Sem essa manifestação formal e desimpedida de vontade não há que se falar em validade e eficácia da cláusula, mas em sua natureza manifestamente abusiva, portanto, em ineficácia, invalidade, senão nulidade de pleno direito. Situação sobremodo agravada quando o protagonista da busca da reparação deixa de ser o dono da carga e passa a ser o segurador sub- rogado.
Isso porque o segurador sequer é parte do contrato de transporte e a natureza impositiva, arbitrária, da cláusula se avoluma, numa espécie de bis in idem ainda mais traumático e inglório do que o tributário.
Não existe renúncia tácita à garantia fundamental de acesso à jurisdição, tampouco arbitragem ou eleição de foro estrangeiro sem a voluntariedade da parte. Ninguém pode ser privado de defender seu direito perante um juiz. Pessoa alguma pode ser obrigada à arbitragem ou, mesmo, ao magistrado que não é o natural, por força de disposição contratual com que não anuiu prévia e formalmente.
Curioso como algo tão óbvio – daquelas obviedades que até as pedras gritam – gera discussão.
Uma não-questão transformada em questão, ao arrepio dos Direitos Humanos Fundamentais, do Direito Constitucional, do Direito Civil, do Direito Processual Civil e, diga-se, da própria lei de arbitragem.
Ouso dizer mais: ao arrepio do Direito Comparado e do Direito Internacional, ao menos quando analisados corretamente e em boa-fé.
Tudo isso assume o mais surreal colorido, quase uma jurídica pintura de Salvador Dalí, quando a abusividade clausular é tratada pelas tintas da anti-suit injunction, uma medida judicial incompatível com o Direito contemporâneo e que pode ser traduzida como violência jurídica.
Faz mais de uma década que essa medida é alvo de minha atenção. Revisitei-a recentemente, por conta do curso intensivo de especialização em Direito Processual Civil e Arbitragem na Universidade de Salamanca, Espanha.
Lá muito se criticou essa proibição de ajuizamento de demanda ou de continuidade de sua marcha, considerada uma indecência muito combatida no âmbito comunitário (com inegável influência em todo o mundo).
Antes de prosseguir com a análise que é muito própria do Direito Comparado, entendo oportuno reproduzir, com ajustes devidos, ensaio sobre o assunto que escrevi cerca de dez anos atrás e que cabe bem aqui, nesta nova análise de um antigo e espinhoso assunto.
A saber:
Anti-suit injunction: uma fantasma que assombra o direito marítimo brasileiro e que deve ser exorcizado
O cotidiano profissional de um advogado que trabalha direta ou indiretamente com o Direito Marítimo é pontilhado, não raro, por surpresas. Nem poderia ser diferente, haja vista a natureza poliédrica do Direito Marítimo, ramo específico que sofre o influxo constante de outras disciplinas jurídicas e de segmentos como o comércio exterior.
Uma dessas surpresas é a anti-suit injunction, figura recentemente criada pelos advogados que defendem os direitos e interesses dos transportadores marítimos, armadores, P&I CLUBS, enfim, os atores do Direito Marítimo ligados ao ramo de transporte propriamente dito.
E o que é a tal anti-suit injunction?
Grosso modo, trata-se de uma medida judicial, demandada em foros ingleses, com o objetivo de desqualificar ações judiciais propostas no Brasil contra transportadores marítimos estrangeiros.
A definição acima é simplista, nada exaustiva e pouco esclarecedora; reconheço- o desde logo. Por isso a leitura atenciosa dos comentários abaixo é necessária para melhor compreensão dessa figura legal.
É sabido que a responsabilidade civil do transportador marítimo de cargas é de natureza objetiva, implicando presunção de responsabilidade em caso de inexecução perfeita da obrigação assumida.
Em se tratando de obrigação de resultado, o transportador tem o dever legal de entregar a coisa confiada para transporte no lugar de destino e a quem de direito, sob pena de se presumir a responsabilidade dele por danos e prejuízos decorrentes de faltas e avarias.
A presunção legal de responsabilidade do transportador é um postulado facilmente afastável, impondo tratamento rigoroso ao transportador.
Somente poderá se exonerar do dever de ampla reparação dos prejuízos se provar, mediante inversão do ônus da prova, a existência num dado caso concreto de alguma causa legal excludente de responsabilidade: caso fortuito, força maior ou vício de origem (vício de embalagem).
Mas tal prova, em qualquer das citadas hipóteses, não é fácil de ser evidenciada, resultando o dever de reparação quase sempre líquido e certo. Não pode beneficiar-se o transportador de disposições contratuais unilateralmente colocadas por ele no instrumento contratual. São tidas por abusivas aos olhos do Direito brasileiro, manifestamente contrárias ao dirigismo contratual. Tal configuração, de negociação prejudicada, obsta a validade e eficácia dessas que são chamadas cláusulas hardship.
Por isso, os transportadores não podem, em que pesem esforços em sentido contrário, se beneficiar de cláusulas como as que tratam da limitação de responsabilidade e da imposição de jurisdição e de foro estrangeiros.
No que tange, em especial, às cláusulas limitativas de responsabilidade, comparadas perfeitamente, em seus arquétipos e efeitos práticos, às cláusulas exonerativas de responsabilidade, convém lembrar que o Supremo Tribunal Federal, quando tratava de questões maritimistas e contratuais, antes da Constituição Federal em vigor, disciplinou o tema por meio da Súmula 161 que expressamente considera nula, de pleno direito, as cláusulas de não indenizar.
E como indenizar limitadamente e não indenizar são praticamente a mesma coisa, moldou-se o Direito brasileiro contrariamente a tais cláusulas, premiando a justiça e a correta interpretação do Direito das Obrigações, em detrimento do formalismo pelo formalismo ou do falso contratualismo.
Diante de constantes derrotas judiciais no Brasil, advogados de transportadores criaram essa figura, anti-suit injunction, com o objetivo de obstruir as sequências de ações demandas no Brasil.
Outro objetivo da anti-suit injunction é o de, havendo trânsito em julgado no Brasil e condenação de um transportador, que seja observado no foro estrangeiro os direitos relativos à limitação de responsabilidade, obrigando o vitorioso da lide a devolver-lhe a maior parte do que recebeu.
Vê-se facilmente o ardil nada mascarado na anti-suit injunction, o desprezo pelo Direito e, mesmo, pela soberania do Brasil.
Um desprezo fundado numa visão míope do que é a livre vontade de contratar e em homenagem ao dirigismo contratual.
Em termos práticos, o que a anti-suit injunction pretende é desqualificar de vez a jurisdição brasileira e inviabilizar os pleitos de ressarcimento contra os transportadores marítimos.
E, para conferir um sabor especial, cada peça dessa modalidade contém um rol assustador de penalidades aos diretores do litigante no Brasil, atingindo mesmo diretores de outras empresas, apenas e tão-somente por serem membros de um mesmo grupo transnacional, ao completo arrepio das regras legais e dos princípios fundamentais do Direito, inclusive os ramos penal e processual penal.
Convém sublinhar que essas ações, verdadeiros blefes jurídicos, nunca chegam ao fim, pois grupos transnacionais, exportadores, importadores ou seguradores, temendo, indevida, mas compreensivelmente, dado o risco de sanções diversas, optam pela desistência das ações no Brasil e assunção aos desejos dos defensores da anti-suit injunction.
O objetivo deste modesto arrazoado é mostrar que nada há para temer. A anti-suit injunction pode e deve ser combatida no Brasil e no estrangeiro, por meio de articulada estratégia, a fim de se fazer vingar, como sempre, o melhor Direito e a Justiça.
E para mostrá-lo, reproduz-se abaixo, com certas limitações e cuidados, parecer oferecido meses atrás a um importante segurador transnacional, o qual aceitou cada sugestão exposta e, enfrentando o perigo, fulminou a anti-suit injunction. Apenas parcialmente reproduzido, é, porém, suficientemente hábil para ajudar a compreender o tema.
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