A recente publicação do acórdão referente ao Tema 1.365 dos recursos especiais repetitivos do STJ1 provocou um verdadeiro sobressalto na comunidade jurídica que milita na defesa dos direitos dos beneficiários de planos de saúde.
Uma leitura apressada da tese firmada levou muitos a sentenciarem, de forma precipitada, o fim das indenizações por danos morais nos casos de recusa indevida de cobertura médico-assistencial. Contudo, a análise detida da íntegra da decisão (que sempre é necessária) revela um cenário distinto: as operadoras não receberam um "salvo-conduto" para cometer ilícitos; foi a advocacia que passou a ser exigida em um nível técnico superior (e que, a meu ver, sempre foi necessário, mesmo quando o entendimento era de que em casos de recusa indevida, o dano moral seria presumido).
Com efeito, a tese aprovada pelo STJ estabelece que "a simples recusa indevida de cobertura médico-assistencial por operadora de plano de saúde não gera, por si só, dano moral presumido (in re ipsa), sendo imprescindível a presença de outros elementos que permitam constatar a alteração anímica da vítima em grau suficiente para ultrapassar o mero aborrecimento ou dissabor".
A supressão da presunção absoluta do dano moral, contudo, não significa a chancela do descaso. O próprio STJ, no julgamento do caso paradigma que deu origem ao precedente (que versava sobre a interrupção de tratamento multidisciplinar pelo método ABA para uma criança com Transtorno do Espectro Autista), manteve a condenação da operadora ao pagamento de danos morais, ainda que em valor, a meu ver, irrisório (R$3mil).
Na fundamentação da decisão, embora a Corte Superior tenha encerrado o entendimento de que em casos de recusas indevidas o dano moral existe justamente por causa da recusa que, por si só, abala o estado emocional da pessoa que precisa do tratamento negado, o STJ ressaltou as situações que, se presentes, superam o mero dissabor contratual e comprovam a presença de danos morais.
Assim, o dano moral não existe mais por causa da recusa. Mas de todo o contexto em que a negativa indevida por parte do plano de saúde foi praticada.
Logo, nos pedidos de indenização por danos morais não basta mais apenas afirmar que houve negativa ilícita e que, por isso, a operadora de plano de saúde deve ser condenada ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que estes são in re ipsa. Inclusive, como professora, ensino meus alunos que, mesmo nos casos em que esse é o entendimento, uma boa petição precisa ir além, e trazer mais provas do abalo extrapatrimonial.
Agora, esse ônus da prova é imprescindível. Quando há pedido de dano moral em casos de negativas indevidas, é preciso mostrar que, além da negativa, o caso envolve outros elementos capazes de provar a existência do dano, como as situações mencionadas pelo próprio c. STJ no precedente em análise: “negativa indevida de cobertura em situação de urgência ou emergência” e “agravamento da condição de saúde do paciente e, em consequência, do seu estado de aflição psicológica e de angústia”.
Sob o prisma da estratégia processual, o Tema 1.365 impõe uma mudança imediata na forma como elaboramos as petições iniciais. Vivemos em um momento em que a inteligência artificial já está sendo aplicada à gestão de processos nos tribunais. Se os operadores do direito continuarem a protocolar petições genéricas, invocando chavões como "dano moral in re ipsa" para fundamentar recusas de planos de saúde, os robôs de triagem dos tribunais fatalmente identificarão essas palavras-chave e aplicarão, de forma automatizada, a tese do STJ para julgar o pedido improcedente.
A advocacia contenciosa de volume, pautada no "copiar e colar", perde espaço para a advocacia artesanal e humanizada. O advogado deve, agora ainda mais, focar em uma narrativa fática contundente e bem documentada. É preciso demonstrar a dor palpável: o agravamento do quadro clínico pelo atraso, a angústia da família diante da interrupção de uma terapia evolutiva, o tempo perdido em ligações e protocolos infrutíferos (teoria do desvio produtivo) e a vulnerabilidade daquele consumidor no momento da recusa. É a emoção transmitida sem dramatização, mas ancorada em fatos irrefutáveis.
Em suma, o Tema 1.365 do STJ não extirpou o dano moral do Direito à Saúde. Ele apenas encerrou a era da presunção automática, em que, no meu entendimento, nunca foi recomendável se pautar.
Especialmente em casos em que há pedido de indenização por danos morais é, como na verdade sempre foi, preciso materializar nos autos a dor real do consumidor, provando ao juiz que a recusa do plano de saúde não foi um mero descumprimento de cláusula, mas um atentado direto à dignidade e à integridade física e psicológica de quem já luta pela própria vida.
E as operadoras de planos de saúde devem continuar sendo condenadas ao pagamento de indenização por danos morais, em valores inclusive muito mais elevados do que o valor arbitrado no caso paradigma que deu origem ao Tema 1.365.
Afinal, R$3mil para uma operadora de plano de saúde, com todo respeito, é irrisório para a compensação de um dano, e para que a condenação também cumpra o seu papel educativo, a impedir que operadoras de planos de saúde e outras empresas conhecidas como as “grandes litigantes” continuem praticando atos ilícitos reprováveis e que, no caso daquelas, colocam o bem mais precioso de uma pessoa em risco - a sua saúde.
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Referências
https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202500478259&dt_publicacao=20%2F03%2F2026
https://www.youtube.com/watch?v=4LN0ugEAgtY
1 https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=202500478259&dt_publicacao=20%2F03%2F2026