O jornal O GLOBO, do dia 13/04/26, trouxe extensa matéria sobre os problemas dos consumidores que tentam trocar de plano de saúde aproveitando, no novo plano, as carências já cumpridas no plano anterior.
Enquanto vigente a regulação, devem as OPS - operadoras de planos de saúde cumpri-la integralmente, sob risco de penalidades administrativas e judiciais.
Mas essa é uma matéria que merece uma análise um pouco diferente.
A carência e seu arcabouço legal
As discussões referentes à carência sempre foram grandes, por se tratar de uma matéria sensível, pois a carência nada mais seria do que o período no qual, após a contratação do plano de saúde, o beneficiário ficaria sem acesso à cobertura dos seus atendimentos médicos; isso, na mente do consumidor, seria ele estar pagando por algo, sem poder usar.
Mas a carência tem um fundamento econômico muito lógico, ela objetiva evitar que pessoas busquem a contratação de um plano de saúde apenas, ou somente quando, tivessem necessidade de uma cobertura médica imediata. Ela visa dar segurança, justiça e correção à contratação, repartindo os riscos econômicos entre contratante e contratado, e protegendo a coletividade dos demais beneficiários inscritos no plano de saúde, já que os reajustes levam em consideração a totalidade das coberturas realizadas e das receitas recebidas. Ela é um elemento que impacta no risco do negócio de cada empresa, empresas essas que, dependendo dos seus modelos de negócio, poderiam, ou não, abrir mão dela, total ou parcial, de modo temporário ou definitivo.
Importante notar que a lei 9.656/1998, desde a sua origem, e até a sua versão atual, reconhece a existência da carência e busca apenas limitá-la, em determinadas e específicas situações.
Assim é que a lei 9.656/1998 na sua versão inicial (DOU de 4/6/1998), indicava que: [a] protegidos seriam os filhos recém nascidos (natural ou adotivo), estando eles isentos de carência, desde que a inscrição ocorresse em um determinado prazo; [b] filho adotivo menor de 12 anos poderia ser inscrito no plano aproveitando as carências do adotante; [c] nas situações de urgência e emergência a carência não poderia ser superior a três dias úteis; e [d] por fim, fixava o prazo máximo de 300 dias para parto a termo e 180 dias para as demais hipóteses. Entretanto sucessivas modificações legislativas, alteraram esse arcabouço, principalmente no que diz respeito às situações de urgência e emergência, sendo mantida a ideia de ser essa uma matéria de liberdade comercial, como elemento de seu negócio.
Regulação vigente
Porém, afora esse arcabouço legal, a Administração Pública, através da ANS - Agência nacional de saúde suplementar vem paulatinamente intervindo nessa relação, de liberdade comercial e controle de risco, criando hipóteses nas quais pode haver nova contratação sem a necessidade de observância dos prazos de carência, criando obrigações para as OPS que vão além das hipóteses previstas na lei 9.656/1998. Essa intervenção, de um lado, vem aumentando a proteção ao consumidor/beneficiário e ao sistema público de saúde, mas, de outro, vem causando uma restrição à liberdade comercial das operadoras em geral e aumentando o risco daquelas mais eficientes e mais buscadas por serem entendidas como mais seguras no mercado.
Assim é que, hoje, nos termos da Resolução normativa 438 da ANS (DOU de 05/12/18), a possibilidade de portabilidade de carência surge como um direito do consumidor/beneficiário, que pode exercê-lo, com ou sem fundamento externo para essa decisão (ex.: bastando a mera vontade do consumidor/beneficiário; ou, sendo decorrente de uma redução de rede hospitalar; ou em razão de quebra de OPS, entre outros), mas desde que obedecidos alguns critérios, entre os quais o tempo de permanência no plano anterior, e a necessidade de observar novos períodos de carência para aqueles produtos que tiverem cobertura distinta da cobertura do plano original do consumidor/beneficiário. Assim, surgiram as hipóteses de portabilidade comum, portabilidade especial e de portabilidade extraordinária, cada qual com suas regras específicas de afastamento da necessidade de observância de carência em uma nova contratação.
Essa intervenção, de um lado, vem aumentando a proteção ao consumidor/beneficiário e ao sistema público de saúde, mas, de outro, [a] vem criando, através de atos administrativos, novas hipóteses nas quais a carência não seria aplicada, criando assim novas obrigações de cobertura para as OPS, [b] vem causando uma restrição à liberdade comercial das OPS em geral, [c] vem fragilizando a estrutura mutualista que rege os contratos de planos de saúde, e finalmente, [d] vem aumentando o risco econômico daquelas escolhidas pelo consumidor/beneficiário para fazer a transferência com o uso da portabilidade de carências.
Reflexão
“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art.5, II da Constituição Federal), e os atos administrativos devem se conformar à lei e à constituição.
Quando a portabilidade ocorre, isso significa dizer que o consumidor/beneficiário, que dela se utiliza, passa a ter, de imediato, uma cobertura que os novos beneficiários/consumidores da OPS escolhida não têm, ainda que pagando, os dois, os mesmos valores.
Se os valores são iguais e as coberturas diferentes, isso significa dizer que o consumidor/beneficiário que se vale da portabilidade está pagando um preço relativamente menor, em comparação aos benefícios, do que valor de comercialização normal da OPS.
Ou seja, por determinação da Administração Pública, uma OPS pode se ver obrigada, sob pena de punição, a renunciar aos prazos de carência previstos na lei 9.656/1998 e a assumir um risco por um preço não ajustado para cobertura desse risco. O prejuízo da OPS seria maior, ou menor, dependendo das coberturas que passassem a ser exigidas pelo consumidor/beneficiário durante aquele prazo de carência que não seria observado.
Se tudo isso for verdadeiro, cabe uma reflexão: se uma OPS se vê obrigada a arcar, de imediato, com despesas de um beneficiário/consumidor que se valeu da portabilidade e se viu livre de cumprir os prazos de carência, esse seria um prejuízo a ser assumido pela OPS escolhida, por todo o mercado ou pela Administração Pública? Ou, de outra forma, um dano causado a uma OPS por uma determinação administrativa que afastou a obrigação legal de carência, estaria sujeito à indenização, principalmente quando o uso das coberturas, em um período em que deveria haver carência, estaria diminuindo o impacto no sistema público? Mas há uma outra questão aqui, e que é antecedente as questões acima: Teria hoje a ANS competência legal para exigir esse ônus de uma OPS, criando, mediante mera resolução, uma obrigação para além do previsto na lei 9.656/1998?
Em breve síntese: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art.5, II da Constituição Federal), e os atos administrativos devem se conformar à lei e à Constituição
Essas são as regras básicas.
Assim, é de se entender que não poderia a ANS por mera resolução criar novas hipóteses de contratação de planos de saúde sem a necessidade de cumprimento das carências previstas na lei 9.656/1998; essa nova obrigação deveria ser criada por lei.
Curioso notar que um arremedo de autorização havia em uma antiga versão do art. 4º da 9.961/2000 (XLII, b) outorgando competência para a ANS, após diretrizes fixadas pelo CONSU, editar normas sobre “a mobilidade de beneficiários entre operadoras e portabilidade de suas carências” (Medida Provisória 2.177-43, de 2001). Mas, mesmo essa disposição, hoje, não estaria mais presente na lei 9.961/2000.
Em se reconhecendo não haver lei específica impondo a não incidência de carência em determinadas novas contratação, e em sendo uma determinada OPS obrigada a dar cobertura a eventos apenas por força de resolução, os custos desses eventos cobertos sem a observância do prazo legal de carência, podem ser entendidos como um dano, e, havendo dano, cabível seria ainda a discussão acerca de eventual indenização.
O contrato de plano de saúde beneficia diretamente milhões de beneficiários e, indiretamente, toda a população brasileira, razão pela qual a higidez do sistema da saúde suplementar, baseada no mutualismo, deve ser sempre buscada. As discussões acerca da carência e da sua portabilidade tem relevância grande para a higidez do sistema, razão pela qual é uma matéria que merece sempre uma maior discussão e uma análise (ou reanálise) continua.
A ideia neste artigo não foi esgotar o tema, mas, tão somente, apontar algumas dúvidas acerca da carência e da sua portabilidade para discussão.