1) O Direito comercial nasceu como resposta a uma crise de anomia específica
Os afeitos ao Direito comercial e sua história sabem que ele surgiu como um conjunto autônomo de normas - direcionadas internamente aos membros das corporações de mercadores, como forma de sobreviver às restrições impostas pelo Direito canônico, aquelas originadas do Direito romano e as que eram determinadas pelo Direito local, denominado bárbaro, nas mãos dos senhores locais.
Um ilustre autor, Vianna Moog - esquecido pelos comercialistas1 - coloca uma luz diferente sobre a longa pré-história dessa disciplina, sob uma visão mais abrangente, conforme será aqui exposto brevemente.
Em primeiro lugar, pareceria ao pensador medieval algo irremediavelmente imoral e irracional, pensar-se e, fundar uma ciência da sociedade - a economia - sobre a presunção de que os fatores econômicos - o apetite para o lucro, a propriedade, a usura, o empréstimo a dinheiro e a cobrança de juros - que constituiriam uma força constante e mensurável, a ser aceita, entre outras forças naturais, na qualidade de um dado inevitável e evidente. Os valores econômicos estavam então inteiramente subordinados à ética, completamente desligados dos aspectos morais da vida. Tudo era feito para a maior glória de Deus, não havendo lugar para o culto aos valores materiais, senão na medida em que concorressem para essa mesma glória.
Uma ingente tarefa criativa se deu naquela época para o fim da superação das restrições de que se trata, a cargo dos comerciantes organizados em corporações, tendo dada nascimento a um Direito próprio, inicialmente aplicável tão somente no ambiente interno para depois ser progressivamente alargado. Nascia o Direito comercial, cujos institutos perduraram por longo tempo, tendo sido objeto de consolidações normativas - consistentes das ordenações francesas - já durante a monarquia de Luís XIV.
Com o passar do tempo, modelos estáveis do Direito comercial, na qualidade de uma ordem jurídica determinada, existiram em diversos ordenamentos, mas jamais tendo alcançado um elevado grau de perenidade porque eles mesmos, uma vez estabelecidos, passaram experimentar exigências de sua atualização (a fim de se adaptarem e novas circunstâncias do mundo negocial sempre em evolução) e do estabelecimento de regramentos para institutos novos, criados nesse mesmo ambiente trepidante da atividade mercantil.
Foram os casos, entre outros, do Código Comercial Francês de 1807, do nosso avançado Código Comercial de 1850 e do Código Comercial Italiano de 1865, destacando-se o primeiro pela forte influência para o nosso modelo2.
Mas parece que o tempo andava mais devagar em épocas passadas e as mudanças na sociedade ocorriam de forma mais vagarosa e de profundidade menor e, no que particularmente nos interessa, quanto ao âmago dos respectivos institutos de Direito comercial no Direito comparado. Por exemplo, até o advento da máquina a vapor, o sistema econômico baseado na queima do carvão foi exercido durante décadas a fio, não se dando a necessidade da atualização frequente e da criação de normas jurídicas novas, pois os modelos então em vigor atendiam com razoável eficácia as exigências jurídicas dos empresários (então comerciantes). Nesse sentido, a destruição criativa de que fala Shumpeter, ocorrida com o advento da máquina a vapor moldou o novo regime industrial e econômico, e com ele todo um novo Direito.
Observe-se que o Direito exige como fundamento da sua aplicação os requisitos de segurança e certeza, para que opere com eficácia, realizando a justiça pretendida. Ora, para tal fim, é necessário que transcorra um significativo espaço de tempo entre o nascimento de uma norma, sua maturação pelos destinatários, no sentido do seu significado e alcance, e o seu estabelecimento pela doutrina e pela jurisprudência, que se revelam como o norte magnético conceitual, ao alcance seguro de todos os que a ela recorrerão.
2) Mudança por encomenda
Veja-se que nos seus princípios fundamentais o nosso código comercial durou até o advento do CC de 2002, por esse revogado inteiramente, sob a crítica de muitos comercialistas, queixosos, por exemplo, da perda da riqueza das normas gerais sobre os contratos, especialmente os seus art. 121 e 122.
Duas questões relevantes. Primeiro, verifica-se a unificação formal do Direito privado - mal comparado com o CC Italiano, efetuada pelo nosso atual CC, incompleta, dentro dela presentes normas mercantis em separado. A tutela do Direito privado, no caso dos contratos, por exemplo, não cuida adequadamente da atividade mercantil com as suas particularidades, a exemplo do art. 413, que se tornou uma camisa de força dentro da qual os empresários perderam a sua liberdade, iniciativa e criatividade, dentro de um ambiente significativamente diverso daquele em que agem os particulares. Mais feliz foi o código comercial francês de 1807, que manteve o status quo original, sempre que possível, adaptando-se às novas realidades negociais por meio de nova redação do texto original, em paralelo dando-se a revogação de normas reveladas incompatíveis com as realidades presentes na atividade mercantil, fruto da sua acomodação aos novos ambientes da atividade mercantil.
Em segundo lugar, ainda mal assentado o nosso atual CC, eis que surge uma iniciativa oportunista na forma de um anteprojeto elaborado por um grupo de pares para tal designados pelo seu idealizador, que opera no sentido do estabelecimento de profundas mudanças no Direito vigente, jogando fora o que julgam velharias e colocando dentro dele uma significativa quantidade de institutos disruptivos, segundo o sentido negativo do termo. O que é pior, tal projeto evoluiu fora de um ambiente de verdadeira transparência perante a comunidade dos operadores do Direito e da sociedade que terá de viver sob o seu manto cheio de modismos, se aprovado como está, nesses momentos finais, digamos assim.
3) O tsumami em que foi jogado o Direito comercial e suas facetas
Se o tempo corria mais devagar em um passado não tão distante, com poucas e lentas mudanças sociais e econômicas, nos dias em que vivemos, ele parece ter tomado as asas da luz, em uma impressionante velocidade segundo a qual o modelo de atividade mercantil sofreu radicais alterações, com a rápida superação e abandono de conhecidos e maturados institutos, que passam para o limbo negocial e jurídico.
Basta perceber que o bitcoin completou apenas 17 anos de vida, cuja influência no universo dos criptoativos estabeleceu uma tremenda disrupção no campo dos meios de pagamento e a outros setores da economia monetária, tendo dado lugar a algumas coisas que ninguém entende Direito, sejamos honestos. Seus filhotes contam-se na casa dos milhares, exercendo uma atividade fortemente à margem do Direito, que diante deles se encontra verdadeiramente perdido.
E nesse campo de novidades desponta o Pix, objeto de veneração dos seus usuários e de ódio negocial - segundo alguns mal-informados - de quem se julga por ele prejudicado, como as empresas de cartões de debito/crédito, abandonados por muitos dos antigos usuários, ou simplesmente funcionando como uma segurança eventual dentro das carteiras dos seus proprietários.
O exemplo das empresas como o Uber se coloca como uma das mais relevantes mudanças no mercado do transporte privado de passageiros, não tendo o Direito ainda encontrado um caminho para a sua tutela, que envolve diversas áreas do Direito, como o civil, o mercantil, o trabalhista, o previdenciário e o tributário. Nesse sentido debate-se o STJ no deslinde da questão. Como se percebe, não se consegue tratar ainda da operação como um todo, formada por uma rede de contratos que não se consubstancia em um determinado instituto jurídico.
É interessante que os motoristas do Uber e de empresas similares não desejam o reconhecimento de um contrato trabalhista, com a chamada carteira assinada, do que resultaria a sua perda de liberdade porque na situação precária atua mesmo assim eles conseguem trabalhar para mais de uma delas ao mesmo tempo, atendendo as chamadas que mais lhe interessarem em determinado momento, otimizando assim os seus ganhos. Mas está presente no futuro uma eventual responsabilidade do estado frente a uma gama de trabalhadores desse ramo que, se não tiverem adotado providências relativas a seguro, plano de saúde e previdência poderão colocá-lo diante de uma necessidade social de atendimento desses trabalhadores.
Limbo jurídico presente.
No tocante ao Direito bancário o tema da responsabilidade das instituições financeiras tem se revelado também um cipoal de difícil solução jurídica, principalmente quando se trata de perda ou roubo de cartões de crédito e de fraudes principalmente notadas nas operações com o Pix. Nesse sentido, por exemplo. Fala-se na responsabilidade daquelas por falhas na proteção do cliente nos casos, de operações que são descaracterizadas do seu padrão normal, sendo extremamente complicada muitas vezes a verificação que deveria ser feita pelos bancos.
No caso de fraudes tem sido proferidas decisões que reconhecem fortuito interno, o que determina o reconhecimento de uma cadeia agentes em uma situação vertical, com responsabilidade dos bancos colocada no plano do Direito do consumidor, o, que efetivamente não se dá. E a proliferação de operações fraudulentas a partir do recurso à inteligência artificial, favorecedora da sua realização, na mesma linha de pensamento da cadeia de agentes poderia em uma situação hipotética limite, levar à responsabilidade do programador do algoritmo correspondente. Mais longe ainda, a responsabilidade do Banco Central como fornecedor do Pix.
Na seara dos contratos, já há bastante tempo se fala naqueles chamados inteligentes (smart contracts), que rompem em parte a histórica celebração de relações patrimoniais diretas entre as partes, correspondendo a programas de computador que executam operações a partir das condições previamente definidas entre elas, segundo o modelo cartesiano conhecido no mercado como if-then, ou seja, se o fato A acontece, segue-se o fato B. Se o fato A não acontece, segue-se o fato C, sem inovação de qualquer natureza. Essas condições são armazenadas em uma blockchain, naturalmente fechada, na qual se acarretam segurança, transparência e imutabilidade das operações. No entanto, quando entra no jogo a inteligência artificial, com a qualidade de generativa, um mundo novo ainda cheio de segredos jurídicos.
Ela opera por meio de modelos de aprendizagem profunda, movimentando uma quantidade imensa de informações, produzindo novos dados fundados em padrões que ela própria aprende ao longo do tempo, produzindo escolhas não previamente programadas.
Como se percebe, não se trata mais de silogismos contratuais, mas de uma nova operação, colocando-se o elemento vontade em crise de identidade. A vontade contratual original transmudou-se, ausente sua nova manifestação entre as partes.
Mais uma vez o Direito tradicional mostra-se incapaz de gerir as questões jurídicas que podem nascer da operação dessa inteligência artificial generativa, cuja auto capacidade de aprendizado é verdadeiramente assustadora, nos fazendo lembrar da revolta do robô no filme "2001, uma odisseia no espaço", de Stanley Kubrick.
Precisamos criar um Direito novo integrando os diversos interesses em jogo nas operações mercantis. E para isso, abre-se lugar para a aplicação da filosofia geral e do Direito, em um movimento de fazer operar a sua teoria geral e aquelas correspondentes às teorias gerais de cada ramo do Direito, que não podem mais navegar sozinhos, mas dentro de uma grande esquadra. Isso significa aprender ou reaprender a pensar, deixando de lado o automatismo das especialidades e sua superficialidade.
Já dizia alguém chegado a nós que pensar dói. Mas não há outra maneira dos operadores do Direito descobrirem os novos rumos a serem tomados dentro de tanta complexidade de que reveste a nova realidade negocial. Os meramente práticos do Direito serão tragados por esse tsunami, salvando-se apenas os pensadores profundos.
Vejam os leitores que neste texto apenas aflorei alguns dos novos desafios do Direito, havendo muito mais coisas em jogo.
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1 Com uma boa dose de razão, pois ele inseriu considerações sobre a Idade Média e os fatores econômicos dentro de uma obra com objetivo outro, "Bandeirantes e Pioneiros – Paralelo Entre Duas Culturas", José Olympio Editora, Rio de Janeiro, 2011, pp. 77 e segs.
2 Sobre a história do Direito Comercial, vide o item 1.3 do Vol. 1 da nossa coleção de Direito Comercial, "Teoria Geral do Direito Comercial – Direito Comercial e Atividades Empresariais Mercantis - Introdução à Teoria Geral da Concorrência e dos Bens Imateriais", Ed. Dialética, São Paulo, 2022.
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MOOG, Vianna - obra "Bandeirantes e Pioneiros – Paralelo Entre Duas Culturas", José Olympio Editora, Rio de Janeiro, 2011.
VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc et all - "Teoria Geral do Direito Comercial – Direito Comercial e Atividades Empresariais Mercantis - Introdução à Teoria Geral da Concorrência e dos Bens Imateriais", Ed. Dialética, São Paulo, 2022.