Nos termos da emenda constitucional 19/1998, o art. 37, XVI, "b" da Constituição Federal de 1988 vedava a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários a de um cargo de professor com outro técnico ou científico.
Na esteira do texto constitucional, diversos estatutos de servidores tipificaram como conduta vedada e, portanto, infracional, a acumulação que não se enquadrasse como a de um cargo de professor com outro técnico ou científico.
Como exemplos, podemos citar, dentre vários outros, a lei estadual 6.123/1968 de Pernambuco (art. 190, III); lei municipal 14.728/1985 do Recife (art. 183, II); lei estadual 10.261/1968 de São Paulo (art. 171, III) e lei municipal 1.656/1958 de Curitiba (art. 193, § 1º, III).
Diante de tal cenário, quando da instauração dos devidos PADs - processos administrativos disciplinares para apurar a ocorrência de acumulação ilegal, estabelecia-se o debate acerca do conceito do que seria um cargo técnico ou científico para fins de acumulação.
Naqueles idos, o STJ entendia que cargo técnico seria aquele em que fossem exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior, conforme se pode ver abaixo:
"O fato de o cargo ocupado exigir apenas nível médio de ensino, por si só, não exclui o caráter técnico da atividade, pois o texto constitucional não exige formação superior para tal caracterização, o que redundaria em intolerada interpretação extensiva, sendo imperiosa a comprovação de atribuições de natureza específica, não verificada na espécie, consoante documento de fls. 13, o qual evidencia que as atividades desempenhadas pela recorrente eram meramente burocráticas" (STJ, RMS 12352/DF, 6ª turma, DJ 23/10/06)
"O STJ tem entendido que cargo técnico ou científico, para fins de acumulação com o de professor, nos termos do art. 37, XVII, da lei fundamental, é aquele para cujo exercício sejam exigidos conhecimentos técnicos específicos e habilitação legal, não necessariamente de nível superior" (STJ, RMS 20033/RS, 5ª turma, DJ 12/03/07)
Entretanto, a emenda constitucional 138/25, alterou a redação do art. 37, XVI, "b" da Constituição Federal de 1988, para estabelecer que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários a de um cargo de professor com outro de qualquer natureza.
Verifica-se, portanto, que o regime constitucional passou a não mais trazer a figura do "cargo técnico ou científico" para fins de acumulação de cargos.
Isso posto, quais os efeitos da emenda constitucional 138/25 nos PADs instaurados para apurar acumulação de cargos havidas sob a égide da emenda constitucional 19/1998?
De pronto é preciso ter em mente que ocorreu, por força do novo texto constitucional, uma abolitio infracciones, já que agora o cargo de qualquer natureza e não mais o técnico ou científico é acumulável com o de professor, razão pela qual as condutas apuradas em PADs instaurados sob o pálio da emenda constitucional 19/1998 se tornaram atípicas.
Veja, com base nos princípios do direito administrativo sancionador, a novatio legis in mellius que redunda na abolitio criminis no âmbito do direito penal precisa ser aplicada na forma de abolitio infracciones a partir do novo regime jurídico trazido pela emenda constitucional 138/25, configurando-se assim a uma situação análoga a que vem sendo enfrentada pelos Tribunais quando da aplicação da abolitio improbitatis provocada pelas alterações na lei de improbidade administrativa:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos art.9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo DOLO; 2) A norma benéfica da lei 14 .230/21 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na lei 14.230/21 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei" (STF, Tema 1199 da RG)
"A lei 14.230/21 promoveu profundas alterações na lei de improbidade administrativa, dentre as quais a supressão das modalidades culposas nos atos de improbidade e a transformação do rol do art. 11 da LIA em taxativo. Revogação dos incisos I e II do art. 11 da LIA . Abolitio improbitatis. Novatio legis in mellius. Retroatividade. Matéria pacificada no julgamento do Tema 1 .199 do STF. Aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador (art. 1º, § 4º, da lei 8.429/1992). Atipicidade de conduta" (TJ/SP - Apelação Cível: 10049259520178260270 Itapeva, relator.: Décio Notarangeli, data de julgamento: 04/11/24, 9ª câmara de direito público, data de publicação: 04/11/24)
"A jurisprudência pátria é unânime em asseverar que, com exceção do regime prescricional, a aplicação imediata do novel regramento também deve ser estendida a outras situações, cujos processos ainda estejam em trâmite, como na hipótese examinada, na qual houve a abolitio improbitatis. Isso, levando-se em consideração os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador" (TJ/CE - Apelação Cível: 0005101-71.2015.8 .06.0156 Redenção, relator.: LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, data de julgamento: 12/06/24, 2ª câmara Direito público, data de publicação: 12/06/24)
"Por adotar expressamente os princípios do direito administrativo sancionador, bem como por integrar o sistema punitivo estatal, as novas disposições da lei de Improbidade administrativa devem ser aplicadas de forma retroativa quando benéficas ao réu, a teor do disposto no art. 5º, inciso XL, da constituição da republica" (TJ/MT - AC: 00020215420188110092, relator.: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, data de julgamento: 25/04/23, segunda câmara de direito público e coletivo, data de publicação: 29/04/23)
Destarte, defende-se o imediato arquivamento dos PADs para apurar a ocorrência de acumulação ilegal de cargos que tenham por base legislações locais aderentes ao antigo texto constitucional definido pela emenda constitucional 19/1998 e não ao novo texto trazido pela emenda constitucional 138/25.