A controvérsia sobre a incidência do ITBI nas cessões de direitos decorrentes de promessas de compra e venda não nasce de uma sofisticação artificial do direito tributário, mas de uma prática cotidiana do mercado imobiliário. As cessões são frequentemente utilizadas como etapa intermediária entre a aquisição do bem e a lavratura da escritura definitiva. A posição de promissário comprador pode, inúmeras vezes, circular, ser cedida, remunerada e substituída até a transferência definitiva da propriedade. Isto posto, em um cenário de múltiplas cessões impõem-se perguntas de difícil resposta: Quantos fatos geradores de ITBI existem nessa cadeia? Qual a base de cálculo de cada um deles, caso exista mais de um?
A dificuldade não está apenas em identificar se houve transmissão de propriedade. Se fosse esse o único critério, a solução civilista seria quase automática: antes do registro do título translativo, não há transferência da propriedade imobiliária, conforme a lógica dos arts. 1.227 e 1.245 do CC. Ocorre que o texto do art. 156, II, da CF/88 não se limita a essa hipótese, ampliando as hipóteses de incidência do ITBI para a transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, e a cessão de direitos à sua aquisição. Essa terceira locução impede que a discussão seja resolvida apenas pelo registro da propriedade. Porém, tratar-se-ia de hipóteses autônomas de incidência ou seriam conectas?
O Tema 1.124 do STF, fruto do leading case ARE 1.294.969, ganha especial relevância no debate da capilaridade da incidência do imposto nesses casos, na medida em que se prestará exatamente à solução desse conflito: "como fica o fato gerador nas hipóteses de cessão?" Seria uma materialidade tributária autônoma?
Ao longo desse artigo se tentará sugerir algumas das possíveis soluções levando em conta não apenas a visão dogmática do direito tributário, mas também seus reflexos econômicos e sociais.
O art. 156, II, da CF/88 outorga aos municípios a competência para instituir imposto sobre "transmissão ‘intervivos’, a qualquer título, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição". O aspecto material de sua hipótese de incidência é decomposto pelo art. 35 do CTN - Código Tributário Nacional, em três situações: a) transmissão da propriedade ou do domínio útil; b) transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto garantia; e c) cessão de direitos relativos às transmissões anteriores.
Com o advento da reforma tributária, a EC 132/23 incluiu no dispositivo constitucional a "onerosidade" como elemento central para exigência do ITBI. Ajuste esse que foi refletido no CTN pela LC 227/26.
Essa alteração, embora relevante, não elimina o debate, apenas atualiza a linguagem legislativa, pois é de conhecimento público que as transmissões não onerosas intervivos são matéria guardadas ao ITCMD. Nesse ponto, a chave interpretativa está em distinguir promessa de compra e venda, cessão da posição contratual e transmissão definitiva da propriedade.
A promessa de compra e venda cria uma relação obrigacional entre o promitente vendedor e comprador em que o primeiro se obriga a vender determinado bem e o segundo se obriga a comprá-lo, em condições previamente estabelecidas, normalmente prevendo preço, forma de pagamento e prazo para a celebração da escritura definitiva. Sua cessão, por sua vez, tão somente desloca a posição jurídica de promitente comprador para um terceiro para que este futuramente adquira o bem, com os ônus, saldos, limitações e vantagens contratualmente existentes.
Ambos os negócios não traduziriam realização da materialidade econômica do tributo, se considerarmos esta como a transferência efetiva da propriedade imobiliária. Trata-se, em essência, de meras expectativas de direito, permanecendo a titularidade dominial inalterada até a celebração e o registro do título translativo perante o Cartório de Registro de Imóveis. Nesse contexto, a tributação dessas operações equivaleria a fazer com que o ITBI recaia sobre circulação de posições contratuais e não efetiva manifestação de riqueza associada à aquisição da propriedade.
O julgamento original do ARE 1.294.969/SP firmou a tese de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência da propriedade imobiliária, a qual se dá mediante registro. Essa conclusão dialoga com a tradição civilista brasileira e com precedentes anteriores do próprio STF e do STJ. Contudo, embargos de declaração opostos pelo Município de São Paulo pedem o reexame da lide a respeito da possibilidade de incidência sobre cessão de direitos relativos a compromisso de compra e venda.
A divergência subjacente ao Tema 1.124 não se resume à definição do momento exato em que ocorre a transmissão imobiliária. Em larga medida, ela revela um embate metodológico acerca da relação entre o Direito Tributário e os institutos do Direito Privado. A corrente representada pelo ministro Luiz Fux parte da premissa de que a competência tributária constitucional deve ser interpretada em consonância com os conceitos estruturantes do sistema civilista. Nessa perspectiva, a propriedade imobiliária somente ingressa no patrimônio jurídico do adquirente mediante registro, razão pela qual a inexistência de direito real transferido impediria a configuração da materialidade tributária. A cessão de direitos decorrentes de promessa de compra e venda constituiria mera circulação de posições contratuais, insuficiente para caracterizar a ocorrência do fato gerador do ITBI, salvo se estivesse, de alguma forma, condicionada ou atrelada a efetiva transferência.
Em sentido diverso, a visão associada ao ministro Dias Toffoli atribui maior autonomia normativa ao texto constitucional. Sob esse enfoque, a Constituição não teria se limitado a reproduzir categorias construídas pelo Direito Civil, mas deliberadamente criado hipóteses tributárias próprias ao mencionar expressamente a transmissão de direitos reais e a cessão de direitos à aquisição de imóveis. A transferência dominial propriamente dita não seria o objetivo principal, mas sim as manifestações econômicas ocorridas no contexto de uma operação de aquisição de imóvel ou de seus direitos reais.
A verdadeira controvérsia, portanto, não consiste em saber apenas se houve registro, mas em definir se o constituinte adotou um conceito civil de transmissão ou se criou uma materialidade tributária constitucional autônoma. A solução final dependerá de como o STF compatibilizará o regime civil da propriedade com a literalidade e a finalidade da competência municipal prevista no art. 156, II, da Constituição.
De toda forma, a título meramente argumentativo, caso mantida a incidência nas cessões de compromissos de compra e venda, qual seria sua base de cálculo?
Essa pergunta é relevante não apenas para definir quem possui melhor argumento dogmático, mas quais comportamentos cada interpretação incentiva. Em um mercado no qual compromissos de compra e venda são instrumentos frequentes, especialmente em incorporações imobiliárias e operações parceladas, tributar ou não as sucessivas cessões podem alterar decisões de investimento, reduzir liquidez e aumentar o custo de realocação eficiente dos ativos.
Se o ITBI incidir sobre cada novo evento tomando como base o valor integral do imóvel, a carga tributária se multiplica sem que haja transmissão definitiva de propriedade, podendo inclusive superar a quantia máxima cobrável na compra direta do bem. O imposto vira pedágio sobre a circulação contratual. A cada substituição, o Município capturaria parcela relevante da operação, ainda que a propriedade permaneça juridicamente no mesmo titular. Isso desestimula cessões legítimas, atrai o caráter confiscatório e induz estruturas informais, como cessões não declaradas ou ajustes econômicos paralelos.
Por outro lado, a não-incidência absoluta também poderia produzir incentivos problemáticos. A não-incidência até o registro pode fazer com que operações economicamente equivalentes à alienação de imóveis sejam estruturadas de modo a postergar indefinidamente a tributação. Esse mecanismo deixaria de ser "um meio para um fim" e se transformaria na "solução em si" - veículo de circulação econômica do imóvel sem ingresso no registro imobiliário, reduzindo transparência e dificultando a fiscalização municipal. Ainda assim, em termos realistas, dificilmente algum imóvel permaneceria "ad eterno" sem ser registrado, considerando ser o registro intrínseco a sua natureza de bem real.
Seja como for, a dificuldade reside precisamente na identificação da riqueza efetivamente transferida em cada operação, de modo a compatibilizar a arrecadação tributária com os princípios da capacidade contributiva, da proporcionalidade e da neutralidade econômica.
O art. 38 do CTN tradicionalmente estabelece que a base de cálculo do ITBI corresponde ao valor venal dos bens ou direitos transmitidos. Com a LC 227/26, o debate ganhou nova camada, pois passou a tratar do valor venal como aquele pelo qual o bem ou direito seria negociado à vista, em condições normais de mercado.
Se a operação tributada é a transmissão da propriedade, a base tende a corresponder ao valor de mercado do imóvel individualmente considerado. Se a operação tributada é a cessão de direito aquisitivo, o objeto jurídico passa a ser a posição contratual cedida, a qual pode valer menos, igual ou até mais do que determinados desembolsos históricos, a depender de diversos fatores como, por exemplo, saldo contratual, preço originalmente pactuado e da valorização do imóvel.
Nesse cenário, surgem quatro possíveis modelos de apuração.
- Integral de mercado do imóvel - mais simples para a administração tributária, mas também o mais agressivo ao contribuinte, presumindo erroneamente que a cessão equivale economicamente à venda do próprio imóvel e ferindo o princípio da capacidade contributiva;
- Efetivamente pago pela cessão - esse montante traduziria, em regra, a riqueza nova transferida entre as partes. Os riscos são a bitributação, na medida em que o fornecimento oneroso de direitos é fato gerador de IBS e CBS na forma da EC 132/23 e da LC 214/25, bem como, a subdeclaração do preço, que pode ser enfrentado por arbitramento regular na forma do art. 148 do CTN;
- De mercado do direito aquisitivo, independentemente do preço declarado - o bem tributável é um direito que deve ser mensurado em condições normais de mercado. Sua aplicação exige metodologia administrativa transparente. O Município precisaria considerar a fração do preço já paga, o saldo devedor assumido pelo cessionário, valor atual do imóvel, a existência de restrições contratuais e o risco de inadimplemento. O risco de bitributação se repete mais uma vez; e
- Da cessão (diferença positiva entre o desembolso original do cedente e o do cessionário) - pode ser atraente para evitar múltiplas incidências e evitar que a exação supere o tributo máximo incidente na compra do bem. No entanto, o ganho de capital faz parte exclusivamente do fato gerador do IRPJ e da CSLL (ou deveria, haja vista o resultado prático que se tem operado com o manejo pelas Prefeituras do decidido no Tema 796, STF).
Percebe-se que nenhuma das alternativas é totalmente eficaz em resolver os conflitos dogmáticos (princípios de direito tributário e inexistência de bitributações) e econômico (alcançar um Pareto entre desburocratizar / desonerar o mercado e afetar a arrecadação / direcionar as relações econômicas a um "run to the bottom"). Cada solução corrige determinadas distorções ao custo de criar outras, revelando a "areia movediça" que é a discussão de se tributar as promessas de compra e venda à luz do ITBI, porque qualquer critério de quantificação da base tributável estará sujeito a relevantes objeções tanto sob a ótica da dogmática tributária quanto da eficiência econômica.
A incidência do ITBI sobre cessões de direitos decorrentes de promessas de compra e venda permanece como uma das questões mais relevantes e complexas do atual contencioso tributário imobiliário. Embora o STF tenha reafirmado a importância do registro para a transferência da propriedade imobiliária, a extensão dessa lógica às cessões de direitos aquisitivos continua envolta em significativa incerteza jurídica. O debate demonstra que a controvérsia não pode ser reduzida à identificação de um evento registral, exigindo a análise da própria estrutura constitucional da competência tributária municipal.
Ao longo deste trabalho buscou-se demonstrar que existem fundamentos jurídicos relevantes tanto para a interpretação que condiciona a incidência à efetiva transferência do direito real quanto para a que reconhece, na cessão de direitos à aquisição, uma hipótese tributária autônoma. Em última análise, o ponto central da discussão consiste em responder a uma questão ainda pendente: o constituinte adotou um conceito civil de transmissão ou criou uma materialidade tributária constitucional autônoma? A resposta a essa indagação definirá não apenas a incidência ou não do imposto, mas também os limites de atuação da competência tributária municipal diante das categorias construídas pelo Direito Privado. Pela ótica da Análise Econômica do Direito, não cabe afirmar qual é a hermenêutica mais correta da norma constitucional, mas quais os incentivos e comportamentos cada interpretação acarretará. Em termos puramente econômicos, a tese do ministro Fux nos parece a menos gravosa em termos de redução de custos, não apenas financeiros, mas de transação, pois vingando a tese do ministro Toffoli, parte importante do mercado imobiliário pode ser inviabilizada. Mas, ainda pior do que as consequências de uma ou outra interpretação é a incerteza de nenhuma posição definitiva firmada. Isso se traduz em insegurança jurídica que eventualmente resultaria no que Frank H. Knight1 denominou de "incerteza", no sentido de que passa a ser impossível planejar racionalmente as consequências dos atos negociais, tendo por resultado, a paralisação de todo um segmento econômico. É necessário, portanto, que o STF encerre, de uma vez por todas, a celeuma.
Por fim, mesmo admitida a incidência do ITBI sobre as cessões de direitos aquisitivos, a controvérsia não estará encerrada. Permanecerá em aberto um segundo problema igualmente relevante: qual é a riqueza efetivamente transmitida e qual a melhor forma de definir sua base de cálculo? Tributar o valor integral do imóvel, o preço declarado da cessão, o valor de mercado do direito aquisitivo ou apenas o ganho econômico efetivamente realizado conduz a resultados substancialmente distintos sob as perspectivas jurídica, econômica e fiscal.
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1. Risk, Uncertainty, and Profit. Nova Iorque: Cosimo Classics, 2006.