Uma empresa vence a licitação prometendo o serviço pelo menor preço. Depois, atrasa salários, deixa de recolher o FGTS, reduz a equipe, frauda a jornada e economiza em saúde e segurança. Ao final, alguns trabalhadores procuram a Justiça e recebem, anos mais tarde, parte do que lhes era devido. A empresa ainda pode ter lucrado com a operação. E o Poder Público, que pagou todas as faturas e recebeu o serviço, sustenta que a dívida não é sua.
Esse roteiro expõe uma insuficiência conhecida do sistema jurídico: Mandar pagar o que já era obrigatório nem sempre retira a vantagem econômica de quem transformou o ilícito em modelo de negócio. Se cem empregados são lesados e apenas vinte conseguem demandar, o descumprimento continua compensando. A lei acaba funcionando como uma linha de financiamento involuntário, custeada pelos próprios trabalhadores.
É para fechar essa conta que importa a teoria do disgorgement, expressão inglesa que designa a retirada, do infrator, do lucro obtido com a transgressão. No direito brasileiro, a ideia se aproxima do lucro da intervenção e encontra fundamento na vedação do enriquecimento sem causa, prevista no art. 884 do CC: ninguém deve conservar vantagem patrimonial produzida pela exploração ilícita de um direito alheio.
O STJ já aplicou essa lógica em caso de uso indevido de imagem, ao julgar o recurso especial 1.698.701/RJ e reconhecer o dever de restituir o proveito econômico obtido com a intervenção não autorizada. O passo que ainda precisa amadurecer é o transporte desse raciocínio para as relações de trabalho. O foco é direto: Além de pagar salários, adicionais, depósitos e indenizações, a empresa que violou a lei de forma sistemática deveria devolver o ganho líquido que restou depois dessas reparações.
Não se trata de inventar multa sem lei nem de embaralhar institutos. O crédito trabalhista paga o que o empregado deveria ter recebido. A indenização repara dano. A multa pune a infração. A obrigação de fazer impede a repetição. O disgorgement responde a outra pergunta, que nenhuma dessas figuras alcança por inteiro: quanto o infrator ganhou com o ilícito e ainda conserva?
A distinção tem consequência prática. O chamado dumping social identifica corretamente a concorrência apoiada na precarização, mas convive com controvérsias sobre o caráter punitivo das condenações e sua destinação. A restituição do lucro tende a ser mais precisa. Depende de prova, período delimitado, universo de trabalhadores atingidos, perícia contábil e dedução do que já foi pago. Não é um valor escolhido para servir de exemplo. É a remoção cirúrgica de uma vantagem sem causa.
Nas contratações públicas, o problema ganha outra dimensão. O menor preço só é vantajoso quando cobre o custo de cumprir a lei. Uma proposta que depende de salário atrasado, jornada clandestina ou ausência de equipamento de proteção é juridicamente inexequível, ainda que a planilha feche no papel. O desconto aparente será cobrado depois, dos trabalhadores, da seguridade social, da Justiça do Trabalho e, com frequência, do próprio orçamento que pretendia economizar.
O Brasil já dispõe de instrumentos jurídicos para evitar esse resultado. A Convenção 94 da Organização Internacional do Trabalho, em vigor no país, exige a proteção das condições de trabalho nos contratos públicos e a previsão de sanções adequadas em caso de infração. A lei 14.133/21 autoriza exigir garantia com cobertura de verbas trabalhistas, condicionar pagamentos à quitação das obrigações, utilizar conta vinculada, pagar diretamente os empregados e liberar parcelas apenas quando ocorrer o fato gerador. Fiscalizar, nesse contexto, não é colecionar certidões. É comparar folha, jornada, FGTS, férias, rescisões, postos medidos e trabalhadores efetivamente alocados, ouvir empregados e sindicatos, registrar alertas e reagir com glosa, acionamento de garantia, pagamento direto, sanção ou extinção do contrato.
É aqui que o Ministério Público do Trabalho encontra o seu lugar natural. Aquele problema inicial, em que só vinte dos cem lesados demandam, é precisamente o que a tutela individual não resolve e a tutela coletiva foi desenhada para enfrentar. O interesse na íntegra do lucro ilícito não pertence a um trabalhador isolado, mas ao conjunto dos atingidos e à ordem jurídica trabalhista como um todo. A legitimidade do MPT para a defesa de interesses difusos e coletivos, extraída dos arts. 127 e 129, inciso III, da Constituição e da LC 75/1993, permite capturar a parcela residual da vantagem que a soma das reclamatórias individuais jamais alcançaria.
Os instrumentos já existem e apenas aguardam essa leitura. O inquérito civil viabiliza a produção da prova contábil e documental que o disgorgement exige. O termo de ajustamento de conduta pode incorporar, ao lado da regularização e da recomposição dos trabalhadores, a devolução do ganho líquido decorrente de ilícitos que for apurado. A ação civil pública, quando esgotada a via extrajudicial, é a sede própria para o pedido de restituição do lucro do ilícito, cumulado com as obrigações de fazer e não fazer. Para a cadeia de contratação pública, a recomendação e a notificação dirigidas ao órgão contratante têm um efeito adicional e decisivo, que a jurisprudência recente ajuda a explicar.
Há, de fato, um limite constitucional a respeitar. O STF decidiu que o Poder Público não responde de forma automática pelas dívidas da terceirizada. No Tema de repercussão geral 1.118 (eecurso extraordinário 1.298.647) a Corte afastou a responsabilização apoiada apenas na inversão do ônus da prova e afirmou caber à parte autora demonstrar a conduta negligente ou o nexo causal. O acórdão foi além e ofereceu um exemplo objetivo: há negligência quando a Administração é formalmente notificada do descumprimento e permanece inerte.
Esse limite não deve virar salvo-conduto. Ao contrário, ele ensina como construir a prova, e é exatamente nesse ponto que a atuação do Ministério Público se torna estratégica. A notificação formal que o Supremo contituiu em marco da negligência pode ser, ela própria, um ofício do Ministério Público ao ente contratante. Notificação sindical ignorada, pagamento integral de fatura após atraso salarial já conhecido, ausência de fiscal designado, relatório de fiscalização copiado, proposta que não cobre o piso da categoria, repetição de reclamatórias e renovação do contrato apesar das irregularidades são todos fatos verificáveis. Quando revelam omissão causal, sustentam a responsabilidade subsidiária nos exatos termos fixados pelo STF.
Também é preciso separar o lucro da empresa do eventual benefício do ente público. Nem sempre o Estado se enriquece porque a contratada lesou seus empregados. A terceirizada pode ter se apropriado de toda a economia. Mas, se o órgão recebeu serviço por custo artificialmente reduzido e conservou essa vantagem mesmo depois de conhecer a violação, o benefício não pode ser tratado como eficiência administrativa. Precisa ser demonstrado, quantificado e receber resposta jurídica própria.
E quem paga a conta pública? A Constituição assegura a ação regressiva contra o agente que atuou com dolo ou culpa. Isso não permite colocar o fiscal automaticamente no polo passivo da reclamação do trabalhador. O STF já decidiu, no Tema 940, no recurso extraordinário 1.027.633, que a ação da vítima deve ser dirigida contra o Estado, preservado o regresso contra o responsável. O que deve ser obrigatório é o procedimento: Cada condenação ou passivo relevante precisa gerar apuração séria sobre quem detinha a competência, quais alertas recebeu, que providências adotou e qual dano causou.
Se os requisitos estiverem presentes, a advocacia pública deve cobrar regressivamente. Se o fiscal registrou a irregularidade e foi ignorado pelos superiores, não pode virar bode expiatório. Se certificou regularidade fictícia ou deixou o ilícito seguir de forma consciente, o contribuinte não deve suportar sozinho o resultado. A lei de introdução às normas do direito brasileiro exige cautela com a responsabilização pessoal e protege decisões técnicas honestas, sobretudo contra a punição baseada apenas no resultado. Isso é compatível com o regresso: individualizar a conduta não enfraquece o controle, torna-o justo. Responsabilidade indiscriminada produz medo. Impunidade documentada produz reincidência.
Uma política pública coerente atua em três tempos, e o Ministério Público participa dos três. Antes do contrato, verifica-se se o preço comporta os direitos e se a empresa tem capacidade econômica real. Durante a execução, cruzam-se dados, recebem-se denúncias e acionam-se garantias, terreno em que o inquérito civil e a recomendação operam como ferramentas de prevenção. Depois da irregularidade, recompõem-se os trabalhadores, retira-se o lucro ilícito, sanciona-se a empresa e apura-se a conduta dos agentes, hipótese em que o termo de ajustamento e a ação civil pública dão a resposta.
A destinação dos valores também importa. Quando o ganho corresponde a direitos individualizáveis, a prioridade são os próprios trabalhadores lesados. Quando deriva de violação coletiva e indivisível, a solução pode reverter em favor do grupo atingido e do bem jurídico ferido, com transparência e controle, na lógica que orienta a reparação dos danos coletivos trabalhistas. Em qualquer hipótese, deve-se evitar o pagamento em duplicidade, pois restituição, indenização e multa cumprem funções distintas.
O debate sobre disgorgement não é estrangeirismo ornamental. É a resposta a uma pergunta brasileira e cotidiana: vale a pena cumprir a lei trabalhista? Enquanto a empresa puder economizar com todos e pagar apenas a quem vence uma ação, a resposta econômica poderá ser não. E enquanto o gestor puder ignorar sinais, quitar faturas e transferir o passivo ao orçamento sem apuração, a cadeia pública seguirá premiando a irresponsabilidade.
Contratação vantajosa não é a que esconde o custo do trabalho. É a que entrega o serviço com eficiência, integridade e respeito a direitos fundamentais. Retirar o lucro do ilícito, responsabilizar o ente público quando provada a sua omissão e exercer o regresso contra quem efetivamente deu causa ao dano não são excessos. São as condições mínimas para que o dinheiro público deixe de financiar a violação que o Estado tem o dever de impedir. E são, cada vez mais, a fronteira em que o Ministério Público medirá a sua capacidade de defender direitos sociais onde eles hoje mais se perdem: no elo silencioso entre o menor preço e o trabalhador que o sustenta.