O que o Tema 972 realmente fixou
Ao julgar os REsps 1.639.259/SP e 1.639.320/SP, sob o rito dos repetitivos, a segunda seção do STJ firmou, em 12 de dezembro de 2018, a tese do Tema 972: "nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada".
A tese não nasceu do nada. Ela estendeu, por analogia, o entendimento já consolidado na súmula 473 do STJ, editada no contexto do Sistema Financeiro da Habitação: "o mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada". O que a segunda seção fez foi reconhecer que a lógica protetiva do SFH vale para o crédito bancário em geral, inclusive para o seguro prestamista atrelado a financiamentos e empréstimos.
O núcleo da tese está no verbo. O consumidor não pode ser compelido. Não é o seguro em si que é ilícito, pelo contrário, ele tem função econômica legítima que garante o saldo devedor em caso de morte, invalidez ou desemprego. Ilícita é a imposição: a supressão da liberdade de escolher se contrata, e com qual seguradora. É o velho art. 39, I, do CDC, que veda condicionar o fornecimento de um produto à aquisição de outro.
O gargalo probatório e por que ele sempre favoreceu o banco
O problema prático nasce da própria redação da tese. Se o ilícito é a compulsão, cabe a quem alega demonstrar que foi compelido. E provar compulsão, no modelo tradicional de contratação em balcão, é provar um negativo: que não houve oferta de alternativa, que não foi facultada a recusa, que a assinatura do seguro não foi voluntária.
O consumidor sai da agência com um maço de papéis assinados. Meses depois, quando percebe a parcela do seguro embutida, não tem como reconstituir o que foi dito no balcão. Não gravou a conversa. Não guardou prova de que pediu para excluir o seguro e ouviu que "sem ele o crédito não sai". Resultado: a jurisprudência de piso resolve a questão pelo ônus da prova, e o ônus, aplicado sem inversão, recai sobre quem tem menos condição de produzi-la.
Esse é o ponto cego de boa parte das ações revisionais que discutem o tema: elas repetem a tese do Tema 972 e param aí, sem enfrentar o problema real, que não é de direito, mas de prova.
A contratação digital inverte a lógica da prova
Aqui entra a mudança estrutural que ainda não foi suficientemente explorada nos tribunais. A contratação bancária deixou de ser presencial. Hoje, financiamentos e empréstimos são fechados por assinatura eletrônica, em plataformas que operam por um mecanismo específico: a assinatura em bloco.
A assinatura em bloco consiste no fornecimento de um "bloco" de documentos ao cliente para assinatura conjunta. Em outras palavras, o cliente assina um "envelope", todo o conjunto documental de uma única vez, em um único ato, com um único clique ou um único token. Cédula de crédito bancário, condições gerais, tabela de tarifas e o termo de adesão ao seguro prestamista vão todos dentro do mesmo envelope.
A consequência jurídica disso é decisiva. No modelo de envelope digital, o consumidor não tem como recusar o seguro isoladamente. Não existe, no fluxo da plataforma, a opção de assinar o financiamento e rejeitar o termo securitário. Ou se assina o bloco inteiro (e com ele o seguro) ou não se contrata o crédito. A recusa individualizada é tecnicamente impossível dentro da arquitetura de assinatura.
Ora, se a impossibilidade de recusar isoladamente está inscrita no próprio desenho do processo de contratação, então a compulsão deixou de ser um fato a ser reconstituído por prova testemunhal frágil: ela é a estrutura documental do negócio. O "envelope" é, ele mesmo, a prova da venda casada. A trilha de auditoria da assinatura eletrônica, os logs, o registro do fluxo, a demonstração de que os documentos foram apresentados em bloco único e assinados em ato único, documenta exatamente aquilo que o Tema 972 exige que se prove: que o consumidor não teve como não contratar o seguro.
O que pedir no processo
A mudança de ângulo tem reflexo direto na petição inicial e na instrução. Não basta invocar o Tema 972. É preciso, desde a inicial, requerer a exibição do fluxo de assinatura: a trilha de auditoria da plataforma, o registro de como os documentos foram disponibilizados, a prova de que existia, ou não, a possibilidade de assinar o crédito sem o seguro. Quando a instituição opera por bloco único, a própria ausência de um caminho de recusa é o fato constitutivo do direito.
Some-se a isso a inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC): diante da verossimilhança da alegação e da hipossuficiência técnica do consumidor, que não tem acesso à programação da plataforma nem aos registros internos do banco, é do fornecedor o encargo de demonstrar que ofereceu alternativa real de recusa. Não demonstrando, prevalece a conclusão de que houve imposição, nos termos do art. 39, I, do CDC e do art. 6º, II, que assegura a liberdade de escolha.
Conclusão
O Tema 972 nunca foi um problema de direito material. A tese é clara, vinculante e ancorada em décadas de construção jurisprudencial desde a súmula 473. O que emperrava sua aplicação era a prova da compulsão.
A ironia é que a solução veio do próprio movimento de digitalização que os bancos adotaram para acelerar a concessão de crédito. Ao substituir o balcão pelo envelope digital, as instituições criaram um registro documental que torna transparente aquilo que antes se perdia na oralidade: a impossibilidade de recusar o seguro sem recusar o crédito.
A advocacia bancária que compreender isso deixará de discutir venda casada no campo movediço da palavra contra palavra e passará a discuti-la onde ela agora está registrada, na estrutura da assinatura eletrônica. É uma virada de chave probatória. E, como toda virada de prova, ela recompensa quem a enxerga primeiro.