Quando o STF declara a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o que efetivamente acontece com o Direito?
A resposta aparentemente simples seria afirmar que a norma inconstitucional é retirada do ordenamento jurídico. A Constituição ocuparia o vértice do sistema; a lei incompatível com ela seria expurgada; e o sistema retornaria à sua condição de harmonia.
Essa explicação é útil. Mas é insuficiente.
Sob a perspectiva do Constructivismo Lógico-Semântico, o fenômeno é mais complexo: o controle de constitucionalidade não representa apenas uma operação negativa de retirada de determinada disposição normativa. Ele constitui, também, atividade de produção de linguagem jurídica.
E isso modifica significativamente a maneira como devemos compreender o controle de constitucionalidade em matéria tributária.
O primeiro ponto que precisa ser enfrentado é aparentemente elementar: texto e norma não são a mesma coisa.
A lei aprovada pelo Poder Legislativo oferece textos, enunciados, palavras. A norma jurídica, porém, é construída pelo intérprete a partir desses enunciados. Não encontramos uma norma pronta dentro do Diário Oficial esperando apenas para ser descoberta.
Interpretamos.
Relacionamos enunciados.
Construímos significações.
É precisamente nesse ponto que o Constructivismo Lógico-Semântico oferece uma contribuição particularmente valiosa para o Direito Tributário. Nessa perspectiva, o direito positivo manifesta-se linguisticamente e a própria compreensão da norma depende do processo de construção de sentido realizado pelo intérprete.
A obra do professor Robson Maia Lins, "Controle de Constitucionalidade da Norma Tributária: Decadência e Prescrição", parte expressamente dessa perspectiva construtivista e trabalha o Direito por meio dos planos sintático, semântico e pragmático da linguagem.
Essa premissa produz consequências importantes.
Se norma não é simplesmente texto, então controlar a constitucionalidade de uma norma também não significa apenas comparar duas frases - uma constitucional e outra legal - para verificar se são compatíveis.
O objeto submetido ao controle é uma significação normativa.
No Direito Tributário, essa questão se torna ainda mais evidente.
A incidência de um tributo depende da construção de uma estrutura normativa que permita identificar, no antecedente, as circunstâncias juridicamente relevantes para a ocorrência do fato tributário e, no consequente, a relação jurídica estabelecida entre sujeito ativo e sujeito passivo, com seus respectivos critérios.
É a conhecida Regra-Matriz de Incidência Tributária.
Ela não costuma estar integralmente escrita em um único artigo de lei.
É construída.
O intérprete reúne diferentes enunciados normativos para identificar critérios material, temporal, espacial, pessoal e quantitativo e, a partir deles, construir a norma de incidência.
Por isso, quando o Supremo declara a inconstitucionalidade de determinada exigência tributária, a pergunta juridicamente relevante não deveria ser apenas: "qual artigo foi declarado inconstitucional?"
Uma pergunta muito mais sofisticada seria: "qual norma jurídica podia ser construída antes da decisão e qual norma pode ser construída depois dela?"
Essa mudança de perspectiva é decisiva.
Imagine-se uma lei tributária cuja interpretação tenha produzido determinada hipótese de incidência. Durante anos, contribuintes recolhem o tributo, a Administração constitui créditos e o Poder Judiciário profere decisões tomando aquela construção normativa como válida.
Posteriormente, o STF reconhece sua incompatibilidade com a Constituição.
Não houve simplesmente o desaparecimento físico do texto.
O que ocorreu foi a introdução, no sistema jurídico, de nova linguagem normativa capaz de modificar as possibilidades juridicamente admissíveis de interpretação daquele conjunto de enunciados.
Essa é uma das grandes contribuições do Constructivismo Lógico-Semântico à compreensão do controle de constitucionalidade: a decisão judicial também integra o processo de produção do direito positivo.
O juiz não está fora do sistema observando-o de maneira neutra.
Ao decidir, introduz linguagem no próprio sistema jurídico.
E algumas decisões possuem uma capacidade extraordinária de transformação desse sistema.
É exatamente o que ocorre com as decisões do STF no controle concentrado de constitucionalidade.
Por essa razão, categorias como efeito vinculante, eficácia erga omnes, modulação temporal, validade, vigência e eficácia não podem ser tratadas como questões processuais periféricas.
Elas estão no centro do problema.
Em seu livro, o professor Robson Maia Lins diferencia, por exemplo, validade, vigência e eficácia e apresenta o efeito vinculante como fenômeno normativo, inclusive relacionado ao dever dos órgãos estatais de observar a decisão do Supremo.
Essa percepção é particularmente importante em matéria tributária porque a incidência normativa ocorre continuamente.
Todos os dias fatos econômicos são juridicamente qualificados como fatos tributários.
Mercadorias circulam.
Serviços são prestados.
Renda é auferida.
Receitas são obtidas.
Patrimônio é transmitido.
Quando uma decisão do Supremo altera a compreensão constitucionalmente admissível de determinada hipótese tributária, surge imediatamente um problema temporal.
O que fazer com os fatos anteriores?
E com os créditos tributários já constituídos?
E os ainda não constituídos?
E os pagamentos realizados?
E as ações judiciais em andamento?
E aquelas definitivamente julgadas?
Essas questões mostram por que a fórmula segundo a qual "a lei inconstitucional é nula desde sua origem" pode ser teoricamente elegante, mas é insuficiente para resolver a complexidade do direito positivo.
Entre a edição de uma lei e a declaração de sua inconstitucionalidade existe vida jurídica.
Existem lançamentos.
Pagamentos.
Compensações.
Execuções fiscais.
Decisões administrativas.
Sentenças.
Coisa julgada.
O ordenamento não permanece congelado enquanto espera o STF pronunciar-se.
É justamente aí que a perspectiva dinâmica do Constructivismo Lógico-Semântico se revela especialmente útil.
Uma norma pode integrar o sistema e produzir efeitos enquanto não for atingida pelos mecanismos juridicamente competentes de controle. A própria obra utilizada como referência trabalha a necessidade de distinguir validade, vigência e eficácia, em vez de reduzir esses fenômenos a uma única categoria.
Há, portanto, uma diferença relevante entre afirmar filosoficamente que determinada lei sempre contrariou a Constituição e determinar juridicamente quais consequências decorrem da decisão que reconhece essa incompatibilidade.
Esse segundo problema pertence ao direito positivo.
E precisa ser solucionado por linguagem jurídica.
Daí a enorme relevância das decisões do STF que modulam efeitos.
A modulação não deve ser compreendida simplesmente como uma autorização para que determinada inconstitucionalidade produza efeitos.
O fenômeno é mais sofisticado.
O Supremo está determinando como a nova norma introduzida por sua decisão deverá relacionar-se temporalmente com as demais normas e relações jurídicas já existentes no sistema.
A controvérsia deixa, então, de ser apenas constitucional e passa a ser também semântica, pragmática e temporal.
É por isso que os grandes julgamentos tributários raramente terminam quando o STF responde à pergunta "é constitucional ou inconstitucional?".
Muitas vezes é exatamente nesse momento que começam os problemas mais difíceis.
Quem pode recuperar valores?
Desde quando?
Qual prazo deve ser observado?
A decisão alcança relações definitivamente constituídas?
Produz efeitos sobre decisões judiciais anteriores?
Afeta créditos não constituídos?
E aqueles já inscritos em dívida ativa?
Essas perguntas demonstram que o controle de constitucionalidade tributário não pode ser estudado apenas pela teoria das fontes ou pela hierarquia normativa.
É necessário compreender como as normas entram, permanecem, produzem efeitos e são transformadas dentro do sistema jurídico.
Há ainda uma consequência prática importante.
Advogados tributaristas não deveriam limitar sua leitura de uma decisão do Supremo ao dispositivo do acórdão.
É necessário identificar a estrutura normativa produzida pela decisão.
Qual interpretação foi considerada incompatível com a Constituição?
Qual interpretação permaneceu possível?
Que relações jurídicas estão abrangidas?
Qual é o alcance do efeito vinculante?
Quais são os seus marcos temporais?
Quais normas individuais e concretas já foram produzidas sob a disciplina anterior?
Esse exercício muda completamente a advocacia tributária.
A pergunta deixa de ser apenas "quem ganhou o julgamento?" e passa a ser: "qual é o direito positivo existente depois desse julgamento?".
Essa talvez seja uma das perguntas mais importantes que o advogado pode fazer após uma decisão do STF.
Porque a Constituição não fala sozinha.
A lei também não.
O acórdão tampouco.
Todos eles são manifestações linguísticas que precisam ser inseridas, relacionadas e interpretadas dentro de um sistema normativo.
O controle de constitucionalidade não acontece fora desse sistema.
Acontece dentro dele.
Por isso, quando o STF decide uma controvérsia tributária, não atua simplesmente como alguém que compara uma lei defeituosa com uma Constituição previamente dada e, em seguida, risca uma frase do ordenamento.
Sua decisão também é direito positivo.
Ela introduz novos comandos, redefine possibilidades interpretativas, estabelece deveres aos demais órgãos do Estado e transforma as relações jurídicas que poderão ser construídas a partir daquele momento.
É precisamente por isso que, em matéria tributária, compreender controle de constitucionalidade exige mais do que conhecer precedentes.
Exige compreender como o próprio Direito é construído.
E, sob a perspectiva do Constructivismo Lógico-Semântico, essa construção começa e termina na linguagem.