Por força de lei, o tombamento constitui, em regra, intervenção restritiva na propriedade, e não forma de aquisição estatal. A titularidade do bem permanece com o proprietário, que, contudo, passa a se submeter às limitações necessárias à sua preservação.
Em regra, o tombamento é constituído mediante ato do Poder Executivo, que estabelece o alcance das limitações incidentes sobre o direito de propriedade, com vistas à proteção do patrimônio histórico e cultural. Imperioso lembrar, contudo, que o tombamento constitui restrição parcial ao direito de propriedade, não devendo, em princípio, impedir o proprietário de utilizar e fruir do bem.
Se a intensidade concreta das restrições eliminar completamente a utilidade econômica ou o conteúdo do direito de propriedade, a situação pode ultrapassar os limites ordinários do tombamento e suscitar discussão indenizatória, comprovando seu prejuízo. Cite-se decisão do TJ/MG:
- "DIREITO PÚBLICO - ADMINISTRATIVO - TOMBAMENTO - CASO PECULIAR DE INDENIZAÇÃO - RECURSO PROVIDO. 1. Tombamento é procedimento administrativo pelo qual o Poder Público reconhece o valor histórico, arqueológico, cultural, turístico, científico ou paisagístico de coisas ou locais que devam ser preservados, com a sua inscrição em livro próprio e submissão a um regime jurídico especial. 2 . Quando o tombamento desvia-se de sua precípua finalidade, impedindo ou inviabilizando o exercício do direito de propriedade, assume a natureza da desapropriação, ainda que difusa ou parcial, ressaindo, neste caso, inafastável, a indenização. V.V.P (TJ/MG - AC: 10024042578252001 Belo Horizonte, Relator.: Maria Elza, data de julgamento: 1/7/10, Câmaras Cíveis Isoladas / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/7/10)"
Por certo, uma vez submetido ao regime de proteção, o titular do bem deixa de exercer certas das faculdades inerentes ao domínio com a mesma liberdade que teria sobre um imóvel ordinário. Não pode destruí-lo, demoli-lo ou mutilá-lo e, mesmo para repará-lo, pintá-lo ou restaurá-lo depende de prévia autorização do órgão de proteção competente.
A legislação admite a possibilidade de custeio público da manuntenção de bens particulares tombados, desde que preenchidos requisitos. O art. 19 do decreto-lei 25, de 30/11/1937 não estabelece apenas mera uma faculdade, determina que o proprietário (sem recursos suficientes) leve ao conhecimento do órgão de patrimônio a necessidade das obras:
- "Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer de recursos para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que fôr avaliado o dano sofrido pela mesma coisa."(grifado)
Se o tombamento é estabelecido em razão do interesse da coletividade na preservação de determinado bem, é coerente indagar até que ponto os custos econômicos dessa preservação podem ser integralmente imputados ao proprietário. A questão se torna particularmente sensível quando a conservação exigida pelo Poder Público demanda obras de elevado custo e o dononão possui capacidade econômica para executá-las.
A legislação brasileira não pode atribuir ao proprietário sem capacidade financeira um dever absoluto de custear, sozinho, a preservação de um patrimônio que o próprio Estado reconheceu como de interesse coletivo.
Não se trata de conceder um benefício econômico ao proprietário, trata-se de preservar o próprio objeto que justificou o tombamento. Afinal, se o valor histórico e cultural pertence à coletividade, não parece juridicamente razoável que o custo indispensável à sua sobrevivência seja, em qualquer circunstância, exclusivamente privado.