A conformação histórica do procedimento trabalhista esteve efetivamente ligada à necessidade de proporcionar acesso efetivo à jurisdição a trabalhadores que, pela condição econômica e pela natureza frequentemente alimentar dos direitos discutidos, não poderiam encontrar na complexidade e no custo do rito um obstáculo à tutela.
Dessa preocupação socialmente justificada, princípios como o da informalidade ganharam relevo, em nome do acesso à justiça substancial, direito fundamental previsto na Constituição Federal (art. 5º, inc. XXXV).
Contudo, esse artigo propõe problematizar se a forma processual pode ser preservada sem que, com isto, seja enfraquecido o efetivo acesso à justiça do(a)s trabalhadore(a)s, de modo que a informalidade não autorize afastar as regras que disciplinam o procedimento e garantam segurança e institucionalidade protetivas aos sujeitos das relações laborais e processuais.
A questão adquire contorno preciso diante do art. 190 do CPC de 2015, que autorizou às partes plenamente capazes, nas causas que versem sobre direitos que admitam autocomposição, estipularem mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e a convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Se o dispositivo permite que os sujeitos participem da construção das normas que disciplinarão o procedimento concreto, cabe investigar o significado dessa abertura para o processo do trabalho e, sobretudo, os limites dentro dos quais ela pode ocorrer.
O problema exige compreender, assim, se a transformação pela qual passou o processo civil brasileiro, de um modelo em que a disciplina procedimental era predominantemente compreendida como produto da legislação e da atuação do Estado-juiz para outro em que se abre espaços de participação dos sujeitos processuais na produção da norma, repercute e como repercute na justiça do trabalho. Também será discutido, com base no enfrentamento da IN 39 do TST, se é possível que o processo do trabalho adote essas mudanças sob um olhar que não reduza a importância da informalidade e da instrumentalidade das formas, mas que esteja dentro da perspectiva de construção de um processo justo, efetivo e democrático, no sentido de possibilitar maiorparticipação do trabalhador no âmbito do processo judicial.
1. Acesso à justiça, informalidade e procedimento justo diante da "instrumentalidade das formas"
A preocupação com a acessibilidade da jurisdição produziu transformações profundas no processo contemporâneo e permitiu questionar um modelo no qual a correção técnica do procedimento poderia assumir importância superior à efetividade da tutela oferecida aos seus destinatários. Essa transformação sempre carregou consigo um risco que pode ser sintetizado na passagem da crítica ao formalismo para a desvalorização da própria forma.
A advertência de Cappelletti e Garth é útil nesse ponto. Ao discutir a ampliação do acesso, os autores registram que o ingresso de indivíduos, grupos e interesses antes não representados aumenta dramaticamente a pressão sobre o sistema Judiciário no sentido de reduzir sua carga e de encontrar procedimentos mais baratos, rápidos e céleres, mas esses autores sustentam que essa pressão não pode subverter os fundamentos de um procedimento justo. Reconhecem uma alteração na hierarquia tradicional dos valores do processo civil, com deslocamento em direção à acessibilidade, mas negam que o movimento em direção a um sentido mais social da justiça implique sacrificar o conjunto de valores do procedimento tradicional. Em nenhuma circunstância, concluem, se deve estar disposto a "vender nossa alma" (CAPPELLETTI; GARTH, 1988).
A passagem interessa diretamente ao processo do trabalho, exatamente porque a natureza social da jurisdição trabalhista exige a flexibilização de procedimentos, mas isso não deveria tornar o procedimento justo menos necessário. A necessidade econômica de quem procura a justiça não permite presumir que rapidez seja sinônimo suficiente de justiça. O processo pode e deve eliminar formalidades que não contribuam para a tutela do direito, mas permanece submetido a formas destinadas a assegurar o contraditório e o controle do exercício do poder jurisdicional, evitando arbitrariedades e parcialidades.
O CPC de 1973, elaborado por Alfredo Buzaid sob forte influência da ciência processual italiana e das lições de Enrico Tullio Liebman, representou momento importante de sistematização e de autonomia científica do Direito Processual brasileiro. O próprio desenho do Código revelava preocupação com arquitetura procedimental minuciosamente estruturada, sendo ilustrativa a existência de um livro autônomo destinado ao processo cautelar.
A crítica posterior ao formalismo do CPC de 73, todavia, não significou abandono da técnica processual. A instrumentalidade das formas, tal como consolidada entre nós, articula-se em torno de dois critérios: a finalidade do ato e a inexistência de prejuízo aos litigantes, particularmente quando não haja comprometimento do contraditório ou da defesa.
É nessa direção que uma característica central do sistema de nulidades processuais é a possibilidade de superar determinado vício ou formalismo quando, apesar dele ou de sua inobservância, o ato possa alcançar sua finalidade, haja vista o princípio da "instrumentalidade das formas". A instrumentalidade, contudo, não transforma a forma em elemento irrelevante; esse princípio altera a pergunta que se dirige a ela. Em lugar de verificar exclusivamente se determinado ato reproduziu o modelo formal abstratamente estabelecido, passa-se a investigar para que aquela forma existe, se sua finalidade foi alcançada e se sua alteração produziu prejuízo aos sujeitos do processo. Dinamarco, um dos maiores estudiosos do tema, sustenta que a instrumentalidade, nos termos postulados pela ciência processual moderna, não significa repudiar os valores subjacentes à garantia constitucional da legalidade e do devido processo legal, e assenta que "a liberdade do juiz encontra limite nos ditames da lei" (DINAMARCO, 2013, 53).
Na Justiça do Trabalho, em nome da informalidade, a instrumentalidade das formas é por vezes mobilizada não para aproveitar ato que atingiu sua finalidade, função para a qual foi concebida, mas para dispensar a observância de garantias processuais mínimas previstas no CPC e na Constituição de 1988 quando aplicáveis ao rito trabalhista.
A inversão é considerável, porque um instituto formulado para impedir que o rigor formal frustrasse a tutela do direito passa a operar como fundamento genérico de desoneração do juízo quanto às formas que existem para proteger o litigante.
A distinção entre ser formal e ser formalista é decisiva para compreender a necessidade do equilíbrio entre proteção por garantias e por celeridade, e é neste ponto que se insere a discussão sobre a aplicabilidade do art. 190 do CPC na Justiça do Trabalho. Se determinadas formas podem ser adaptadas às necessidades concretas da causa, isso não significa que todas sejam inflexíveis, mas o contrário: a flexibilização legítima e pressupõe a identificação da função desempenhada pela regra que se pretende modificar, de modo que é altamente recomendável dispor de normas procedimentos e possibilitar que as partes capazes participem da produção da norma processual a seu favor, em vista da própria instrumentalidade das formas, mas também das garantias que sustentam o direito fundamental ao processo justo.
2. A convenção processual do art. 190 do CPC e sua aplicabilidade na Justiça do Trabalho
O CPC de 2015 acrescentou um dimensão relevante a essa transformação ao ampliar os espaços de participação dos sujeitos processuais. Baseado no art. 6º do CPC, que determina que todos cooperem para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva, o art. 190 permitiu avançar um passo de efetivação desse princípio, ampliando o campo do acesso substancial à justiça e a efetivar o princípio da instrumentalidade das formas, sem se desfazer das garantias processuais dos sujeitos que convencionam com base em teal artigo.
Ao estabelecer que as partes podem estipular mudanças no procedimento e convencionar sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, o código reconhece que as normas processua no caso concreto, não decorrem mais exclusivamente da legislação positiva ou da determinação do estado-juiz, ampliando o acesso para que os próprios sujeitos participem de sua produção.
Essa compreensão aproxima-se de uma concepção plural das fontes do Direito, na qual a produção normativa não se esgota na atuação estatal, e permite ler o negócio jurídico processual como forma jurídica por meio da qual sujeitos sociais participam da criação da disciplina aplicável ao próprio processo (CABRAL, 2018; DIDIER JR., 2023).
O art. 200 do CPC reforça essa leitura ao estabelecer que os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais, ressalvada a desistência da ação, cuja eficácia depende de homologação judicial. mesmo sentido, o enunciado 133 do Fórum Permanente de Processualistas Civis assenta que, salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negócios do art. 190 independem de homologação.
Reconhecer essa produção normativa não retira a jurisdição do estado, distingue jurisdição estatal de produção estatal exclusiva da norma processual. É verdade que a possibilidade de os sujeitos convencionarem sobre aspectos do procedimento antecede o CPC de 2015, pois o CPC de 1973 já admitia hipóteses específicas de convenção, entre elas a redução ou prorrogação de determinados prazos e a suspensão convencional do processo por período não superior a seis meses. A novidade do art. 190, todavia, está sobretudo na ampliação dessa possibilidade, mediante cláusula geral de atipicidade, que permite ajustar o procedimento, pelo meio mais adequado que as partes convencionarem e em conformidade às especificidades da causa, mas dentro dos requisitos e limites estabelecidos pelo sistema.
O fenômeno reaparece em atos normativos destinados à conformação de novos modelos procedimentais, basicamente eliminando a discussão sobre a aplicabilidade do artigo na Justiça do Trabalho, antes não recomendada pel IN 39 do TST, que afirmava a inaplicabilidade da negociação ou convenção processual atípica no processo do trabalho.
A resolução CNJ 345/20, que disciplina o juízo 100% digital, prevê a escolha desse modelo pelas partes e, no art. 3º- A, incluído pela resolução CNJ 378, de 9/3/21, admite expressamente a celebração de negócio jurídico processual atípico, nos termos do art. 190 do CPC, para a escolha do juízo 100% digital ou, ausente essa opção, para a realização isolada de atos processuais de forma digital. O § 3º do art. 3º da mesma resolução, também na redação de 2021, dirige-se de modo específico ao processo do trabalho, o que confirma que o CNJ não tratou o rito trabalhista como imune a esse tipo de conformação convencional Assim, o próprio ordenamento passou a admitir que determinados aspectos da forma processual sejam conformados pelos sujeitos que dela participarão
Sobre esse tema, o enunciado 131 do Fórum Permanente de Processualistas Civis afirma, categoricamente, que se aplica ao processo do trabalho o disposto no art. 190 no que se refere à flexibilidade do procedimento por proposta das partes, inclusive quanto aos prazos.
De fato, como acima pincelado, a Instrução Normativa entende pela inaplicabilidade, e ela ainda está em vigor, porém ela não possui força vinculante nem esgota a discussão sobre compatibilidade, funcionando como mera diretriz de orientação.
A Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho chegou a impugná-la perante o STF na ADIn 5516, sustentando vício formal por invasão da competência legislativa da união e ofensa à independência judicial. O plenário, em 4/6/20, julgou a ação prejudicada por maioria, de modo que a controvérsia sobre a legitimidade do ato não recebeu solução de mérito.
Todavia, mais do que a referida discussão de cunho técnico, é preciso lembrar do momento em que a IN foi editada.
Em março de 2016, a CLT ainda não continha os dispositivos introduzidos pela lei 13.467/17, que alteraram substancialmente a premissa de indisponibilidade absoluta na qual a instrução se apoiava. O art. 507-A passou a admitir cláusula compromissória de arbitragem em contratos individuais de trabalho acima do patamar remuneratório que indica; os arts. 855-B a 855-E instituíram o processo de jurisdição voluntária para homologação de acordo extrajudicial; e o art. 847, parágrafo único, facultou à parte apresentar defesa escrita pelo sistema de processo judicial eletrônico até a audiência.
Ora, a vedação em abstrato da IN 39 nos parece preocupante. Isso porque ela substitui pelo juízo prévio do órgão normativo aquilo que o parágrafo único do art. 190 confia ao controle jurisdicional no caso concreto. Em outras palavras: o dispositivo autoriza o juiz a recusar aplicação à convenção nos casos de nulidade, de inserção abusiva em contrato de adesão e de manifesta situação de vulnerabilidade, de modo que a vulnerabilidade que autoriza a recusa é, no texto legal, a vulnerabilidade manifesta, aferida diante da convenção concretamente celebrada, e não uma presunção abstrata que dispense o exame.
Reconhecer isso não implica supor que a assimetria entre empregado e empregador seja irrelevante. Implica exigir que ela opere onde o código a colocou, como critério de controle, e não como fundamento para suprimir de antemão a categoria inteira. Mesmo porque vulnerabilidade é sinônimo de frágil autodeterminação da pessoa, e reduzir ainda mais sua possibilidade de participar da produção da norma no caso concreto pode ser uma segunda forma de a vulnerabilizar ainda mais, inclusive, a depender do caso, como forma de violência institucional.
O que se propõe, neste artigo, assim, não é a defesa de uma aplicação irrestrita do art. 190 à Justiça do Trabalho. É a proposta de que a pergunta correta não seja "aplica-se ou não se aplica", e sim "o que, nesse procedimento, é convencionável e o que não é" em vista das características da Justiça do Trabalho.
3. Controle jurisdicional e limites para as convenções processuais na Justiça do Trabalho
O art. 190 estabelece requisitos para esse tipo de convenção processual. Em primeiro lugar, a causa deve versar sobre direitos que admitam autocomposição. Além disso, os sujeitos devem ser plenamente capazes e a convenção deve incidir sobre mudanças no procedimento ou sobre ônus, poderes, faculdades e deveres processuais que possam legitimamente ser objeto da atuação dos convenentes.
A esses somam-se os requisitos gerais do negócio jurídico, quanto à capacidade e à titularidade, à licitude do objeto, à forma e aos defeitos da manifestação de vontade, conforme reconhece o enunciado 132 do FPPC ao admitir que vícios da vontade e vícios sociais invalidem os negócios atípicos do art. 190.
A titularidade merece destaque. Ninguém pode, mediante negócio processual, dispor de situação jurídica pertencente exclusivamente a terceiro ou de poder atribuído exclusivamente ao juiz, de modo que a existência de consenso entre os litigantes não basta para tornar disponível aquilo que juridicamente não lhes pertence.
Há também normas cogentes que estruturam garantias essenciais do procedimento, que não se tornam disponíveis apenas porque ambas as partes desejam afastá-las. A produção normativa social reconhecida pelo art. 190 existe dentro de uma ordem processual, não fora dela.
Vale acrescentar, contudo, que tal premissa não significa concluir que todo direito indisponível seja inegociável e que, portanto, o Direito do Trabalho sempre será indisponível, incluindo os direitos processuais.
O enunciado 135 do FPPC é bem claro no sentido contrário, de que a indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio processual, o que reforça a necessidade de examinar separadamente o objeto material do litígio e a situação processual convencionada.
A possibilidade de um direito autocompositivo diz respeito ao direito processual em questão, não ao direito material propriamente dito, ainda que com ele tenha que manter a relação da instrumentalidade do processo para a efetividade do direito material. Além disso, nem todo direito processual de ordem pública ou com natureza cogente é totalmente inegociável, no sentido de não se admitir tangenciar-lhe a forma de sua aplicação para garantir a efetividade de seu conteúdo.
Sabemos que a flexibilidade encontra seu limite quando a alteração da forma compromete aquilo que justificava sua existência, mas, se for o contrário (uma norma cogente que passe a ser flexibilizada em sua forma de realização para atingir sua finalidade de seu conteúdo) nada impede que se possa admitir a flexibilização de sua aplicação no caso concreto.
Vejamos uma situação que ocorreu na Justiça do Trabalho.
A pandemia da Covid-19 trouxe uma novidade, que era um procedimento bem comum na época, adotado pelos juízes, e que bem poderiam ser convencionados pelas partes Diante das restrições à circulação e às atividades presenciais, o processo do trabalho precisou adaptar suas formas para assegurar a continuidade da prestação jurisdicional. O art. 6º do ato 11/20 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho possibilitou a juntada da defesa antes da audiência, afastando temporariamente a regra do art. 847 da CLT quanto ao momento de apresentação da resposta, e diversos juízos passaram a aplicar, nesse período, o esquema do art. 335 do CPC.
A situação provocava, é certo, pergunta útil ao debate: se determinada adaptação procedimental foi admitida porque preservava a finalidade do ato e não acarretava prejuízo, poderiam as partes convencionar a mesma alteração em situação de normalidade?
A resposta não se obteve exclusivamente da ausência de prejuízo, mas por uma questão relevante e que deve ser sempre analisada no âmbito do controle jurisdicional: a adequação à especificidade da causa e às circunstâncias fáticas do processo no caso concreto.
Os arts. 844 e 847 da CLT estruturam regime próprio de comparecimento, defesa e revelia. A substituição convencional desse regime pelo modelo do art. 335 do CPC alcançaria o momento da defesa, os efeitos da ausência e a organização do rito, matéria que a jurisprudência do próprio TST tem tratado como estruturante.
Assim, a fixação de prazo para contestação com dispensa da audiência inaugural tem sido considerada inobservância da regra procedimental celetista e causa de cerceamento de defesa, ainda quando a parte compareça posteriormente. Some-se que o art. 847, parágrafo único, da CLT, na redação da lei 13.467/17, já permite a apresentação de defesa escrita pelo sistema eletrônico até a audiência, o que reduz consideravelmente o espaço prático da convenção pretendida e desloca a discussão para o que ela teria de peculiar, isto é, a antecipação do termo final e a alteração do regime de revelia.
O que se verificou, portanto, foi que, naquele âmbito temporal e naquela situação concreta, de emergência, a flexibilização e, inclusive, a própria definição da forma de realização dos atos processuais fossem flexibilizadas.
Assim, a norma que estabeleceu, naquelas circusntâncias e naquele momento, que a defesa deve ser apresentada até a audiência não pode, hoje, ser considerada. Deixou de ser autocmpositiva pelas partes, pois ela estabelece a forma e sua observância que permanece necessária porque nela se encontra incorporada garantia indisponível ou elemento estrutural do procedimento.
O mesmo não se pode dizer da resolução do CNJ sobre a possibilidade de alterar atos, em convenção pelas partes, em processos submetidos ao juízo 100% digital. Embora construída essa possibilidade na mesma pandemia, tonou-se importante mudança para possibilitar o próprio acesso à justiça, evitando que a rigidez das audiências presenciais e atos processuais não digitais fossem um desestímulo ao acesso (sobre o tema, conferir nosso artigo antecedente).
Assim, a referida resolução dirimiu qualquer dúvida sobre a possibilidade de mudanças no procedimento pelos sujeitos do processo que não apenas o juiz, sendo que os participantes do processo podem, assim, construir de forma dialógica e com possível participação do juiz na formação do procedimento, a disciplina procedimental mais adequada ao conflito, de modo que o art. 190 adquire relevância especial na Justiça do Trabalho.
Também não há que se falar em vulnerabilidade do trabalhador como impeditivo ao art. 190 do CPC. A premissa é exatamente a oposta: se há vulnerabilidade, esta, por ser sinônimo de ausência de autodeterminação, precisa ser reduzida, e não ratificada, ou seja: necessita encontrar meios de ser reduzida, encontrando no art. 190 do CPC um caminho a tal objetivo.
Conclusões
O art. 190 do CPC, e sua introdução na Justiça do Trabalho, é especialmente relevante ao admitir que a adaptação do processo possa resultar da participação dos próprios sujeitos na produção da norma. No aspecto do direito processual e de sua conformação ao direito material, temos que essa flexibilização pode ser compreendida como de não exclusividadedo magistrado, que também mantém seu poder de simplificar o procedimento. Informalidade e instrumentalidade das formas se compatibilizam com a convenção processual do art. 190 do CPC, portanto.
A crítica ao formalismo e o princípio da informalidade, tão caros à Justiça do Trabalho, não podem ser sinônimos de relativismo extremo, de modo que é bem possível a definição da forma adequada no caso concreto e conforme as circunstâncias necessárias e efetiva pela autonomia das partes. A divisão processual do trabalho judicial tende ou poderia ser útil a servir à própria efetividade do processo, considerando efetividade como aquilo que garante que os desejos e expectativas dos litigantes e a forma mais democrática possível de conduzir um processo judicial seja observada, junto com a proteção legal tradicional
O art. 190 abre uma porta relevante. O poder de cautela, a função jurisdicional do juiz, bem como a celeridade e a simplicidade continuam necessárias, sendo relevantes em um processo destinado a solucionar conflitos nos quais frequentemente estão envolvidos direitos de natureza alimentar e sujeitos economicamente desiguais. Mas nenhum desses valores permite identificar acesso à Justiça com redução indiscriminada das formas e exclusividade do Estado-Juiz na aplicação e construção da norma no caso concreto.
O que resulta desse percurso é um método processual especialmente relevante para o Judiciário e para a Justiça do Trabalho. Enquanto a instrumentalidade das formas fornece o critério da finalidade do ato e da inexistência de prejuízo, o art. 190 acrescenta que determinados aspectos do procedimento podem ser conformados pela participação dos próprios sujeitos. Informalidade sim, mas conforme a lei e de acordo com a autodeterminação das partes, quando não houver efetivo prejuízo. Esse é o sentido da necessária aplicabilidade do artigo 190 do CPC no processo do trabalho.
___________
ARRUDA ALVIM, Eduardo; GRANADO, Daniel Willian; FERREIRA, Eduardo Aranha. Direito processual civil. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2019.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução 345, de 9 de outubro de 2020. Dispõe sobre o "Juízo 100% Digital". Brasília, DF: CNJ, 2020. (Art. 3º-A incluído pela Resolução CNJ 378, de 9 de março de 2021.)
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Instrução Normativa 39, de 15 de março de 2016 (Resolução 203/2016). Dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, de forma não exaustiva.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. Ato 11/GCGJT, de 2020.
CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2018.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução e revisão de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988.
DIDIER JR., Fredie. Ensaios sobre os negócios jurídicos processuais. Salvador: JusPodivm, 2023.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013.
FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS. Enunciados. Enunciados 6, 16, 19, 20, 131, 132, 133, 134 e 135.