Algumas obras sujeitas à proteção por direito autoral são mais complexas que outras quando analisadas pelo viés de seus próprios autores. Enquanto um texto pode ser - e frequentemente é - produzido por apenas um autor, outras mídias têm como característica a autoria coletiva e colaborativa. Músicas, filmes, exposições de arte, por exemplo, costumam envolver a participação criativa de uma miríade de profissionais, em suas diversas funções.
Com isso em mente, o legislador nos oferece, na LDA - lei de direitos autorais1 algumas definições que se prestam a conceituar alguns tipos de obras que merecem atenção especial em seu tratamento como ativo intelectual. Nesse sentido:
Art. 5º Para os efeitos desta lei, considera-se: (...)
h) coletiva - a [obra] criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma;
i) audiovisual - a [obra] que resulta da fixação de imagens com ou sem som, que tenha a finalidade de criar, por meio de sua reprodução, a impressão de movimento, independentemente dos processos de sua captação, do suporte usado inicial ou posteriormente para fixá-lo, bem como dos meios utilizados para sua veiculação;
IX - fonograma - toda fixação de sons de uma execução ou interpretação ou de outros sons, ou de uma representação de sons que não seja uma fixação incluída em uma obra audiovisual;
Vale observar, nos trechos acima, algumas particularidades, como o fato de uma obra coletiva ser uma criação autônoma, que deve ser considerada em sua inteireza; o fato de que uma obra audiovisual ou um fonograma podem ser enquadrados também na definição de obra coletiva; e a ressalva que consta da definição de fonograma, excluindo da categoria fixações incluídas em obras audiovisuais.
Mas por que isso importa? Ora, imagine negociar os direitos de exibição pública, reprodução, adaptação, ou tradução de uma obra e ter de, para tanto, tratar individualmente com todos que contribuíram de forma criativa para a produção daquela obra? Não apenas seria uma tarefa trabalhosa e espinhosa, como, muitas vezes, inviabilizaria completamente os contratos de cessão parcial ou total de direitos de obras executadas a quatro - ou mais - mãos.
Até por isso, há uma série de contratos "internos" envolvidos na produção de obras coletivas, obras audiovisuais, e fonogramas, prevendo, entre outras questões, a cessão - como regra de mercado, total e onerosa - dos direitos patrimoniais dos indivíduos envolvidos, de forma que aquela pessoa, física ou jurídica, que controla a obra autônoma final, passa a ser a responsável pelas negociações em caso de licenciamento ou venda dos direitos relacionados ao produto final.
No audiovisual, a prática corrente é de que os direitos de um filme sejam alocados ao estúdio que o produziu, que, por sua vez, negocia com estabelecimentos para sua exibição, seja em cinemas, no streaming, em canais de televisão etc. Quando tais obras são licenciadas, elas o são em sua inteireza. Ninguém quer ver um filme sem a trilha sonora, ou os efeitos especiais, ou o figurino...
Refletindo sobre o tema, o doutrinador Dênis Borges Barbosa afirma, concomitantemente, que "por imposição constitucional, em tais obras (como novelas, filmes, etc.) a fusão da participação de todos numa criação autônoma não exclui a prevalência do interesse individual, a nosso ver tanto no plano dos direitos morais, quanto nos patrimoniais"2, e que "não será possível, provavelmente, conceder tal direito em proporção tal que cada partícipe possa exercer direitos que impeçam a exploração econômica da obra como um todo, ou numa proporção economicamente significativa"3.
O julgado do STJ apresentado pelo nobre doutrinador4 é ainda válido e esclarecedor quando tratamos de direitos conexos referentes a obras coletivas, de forma que devem ser observadas nas disposições contratuais entre os envolvidos - pessoas físicas e jurídicas, autores, criativos, e titulares de direitos - que confirmam o pagamento acordado dos direitos individuais e viabilizam a exploração econômica da obra coletiva, audiovisual, ou fonograma, sem necessidade de pagamento repetido de tais direitos mais adiante na cadeia distributiva.
No entanto, em que pese a indivisibilidade e a autonomia da obra coletiva, a LDA, ao prever a arrecadação por entidades coletivas de direitos autorais fala em "obras musicais e fonogramas contidas em seus programas ou obras audiovisuais"5.
Devemos, porém, nos voltar aos conceitos comentados anteriormente, e nos lembrar que fonogramas, por definição, não podem ser "uma fixação incluída em uma obra audiovisual". Ainda, importante notar que "obra musical" não encontra correspondente conceitual na legislação autoral, o que faz com que sua aparição pontual na lei seja de interpretação aberta. Não obstante, considerando que todas as menções a "obras musicais" na LDA são estruturadas da fórmula "obras musicais e fonogramas", temos que obras musicais e fonogramas seriam categorias distintas de obra, ainda que a primeira não esteja claramente definida.
Considerando essas questões de hermenêutica, temos que a redação do § 7º do art. 68 da LDA incorre em um contrassenso ao incluir a possibilidade de arrecadação decorrente da reprodução de fonogramas contidos em obras audiovisuais, e ao considerar que obras musicais seriam diferentes de fonogramas. Portanto, só poderiam ser cobrados por entidades de arrecadação coletiva de direitos autorais os eventuais direitos referentes a obras musicais contidas em obras de audiovisual, isentando fonogramas de tal cobrança.
Essa é, ainda, a solução mais lógica para a comercialização e o licenciamento de obras de audiovisual para execução pública, uma vez que os responsáveis pelos fonogramas que fazem parte da obra final - novamente, autônoma e indivisível - já foram remunerados ao cederem seus direitos patrimoniais ao estúdio responsável pelo filme, e que qualquer cobrança "por fora" seria considerada bis in idem, uma vez que já inclusa no preço inicialmente pactuado.
Por todo o exposto, devemos esperar, das entidades de gestão coletiva de direitos autorais uma interpretação sistemática do art. 68 da LDA, idealmente considerando o disposto em seu parágrafo 4º6, que prevê a prévia "comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais", sem especificar que estes devem ser pagos por meio da intermediação de tais entidades.
Uma vez que o responsável por exibições públicas de audiovisual comprova que os autores foram devidamente remunerados por seu trabalho, o que pode ser feito a partir da análise do contrato de licenciamento firmado com o estúdio ou a distribuidora, não há qualquer necessidade - ou mesmo direito de cobrança - de adicional valor referente a obras que já integram uma nova obra autônoma e que já foi negociado e pago ao longo da produção do filme.
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1. Lei n. 9.610/1998.
2. BARBOSA, Dênis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. 2. Ed. Rev. e Atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 129.
3. Id, p. 130.
4. STJ. REsp n. 4.875/RJ, relator Ministro Dias Trindade, Terceira Turma, julgado em 8/4/1991, DJ de 6/5/1991, p. 5663.
5. LDA. Art. 68. § 7º As empresas cinematográficas e de radiodifusão manterão à imediata disposição dos interessados, cópia autêntica dos contratos, ajustes ou acordos, individuais ou coletivos, autorizando e disciplinando a remuneração por execução pública das obras musicais e fonogramas contidas em seus programas ou obras audiovisuais.
6. LDA. Art. 68. § 4º Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no art. 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais.