O entendimento do TST sobre a necessidade de demonstração, pelo empregador, da impossibilidade de controle da jornada do trabalhador que labora externamente, no atual contexto de avanço das tecnologias, pode esvaziar a exceção do art. 62, I, da CLT sem observar o requisito previsto no art. 97 da Constituição Federal.
O C. TST, ao consolidar a sua jurisprudência mediante a formação do precedente no Tema 73, que atribui ao empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada externa, e ao encampar a orientação de suas turmas segundo a qual basta haver a mera possibilidade de controle da jornada, ainda que de forma indireta, para afastar o enquadramento do trabalhador externo na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, esvazia por completo a eficácia da norma. Replicada pelos órgãos fracionários do próprio TST e dos Tribunais Regionais do Trabalho, essa orientação conduz ao afastamento da incidência do dispositivo legal sem a observância da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal, em desacordo com a súmula vinculante 10 do STF.
Com a vigência, em 10 de novembro de 1943, da CLT no Brasil, foi estabelecida, por meio do seu art. 74, a obrigação de as empresas registrarem formalmente a jornada de trabalho de seus empregados.1
Embora o art. 74 da CLT tenha sofrido alterações em sua redação ao longo do tempo, sendo a mais recente e significativa promovida em 2019, com a entrada em vigor da lei da liberdade econômica (lei 13.874/19), a finalidade perseguida pelo legislador permaneceu essencialmente a mesma, qual seja, a de assegurar a existência de controle formal da jornada de trabalho dos empregados. A reforma de 2019 elevou de dez para vinte o número de trabalhadores a partir do qual a anotação de entrada e saída se torna obrigatória e passou a admitir o registro de ponto por exceção, mas em momento algum abandonou a lógica do controle.2
Essa imposição legal possui dupla finalidade. A primeira consiste em permitir que as empresas tenham controle sobre as horas efetivamente trabalhadas por seus empregados; a segunda, em assegurar aos próprios trabalhadores a possibilidade de verificar se a remuneração recebida corresponde à jornada efetivamente cumprida.
Por outro lado, em razão das peculiaridades inerentes a determinadas funções e atividades profissionais, o próprio legislador previu, nos incisos I e II do art. 62 da CLT (ao qual a lei 14.442/22 viria a acrescentar o inciso III),3 hipóteses excepcionais de afastamento da obrigatoriedade de controle da jornada de trabalho, justamente em razão da incompatibilidade entre as características dessas atividades e a possibilidade de efetivo controle da jornada.
A exceção prevista no art. 62, inciso I, da CLT refere-se ao empregado que exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, hipótese em que a rotina de trabalho não se ajusta a horário previamente estipulado pelo empregador. Nesse segmento de atividade, a submissão a horário rígido mostra-se incompatível com a própria dinâmica do trabalho, em razão das características da prestação de serviços, que não se desenvolve em estabelecimento sujeito à fiscalização direta da empresa, conferindo ao trabalhador autonomia quanto à organização de seus horários e à execução de suas atividades. Convém assentar, desde logo, uma distinção que se mostrará decisiva adiante. O texto legal não fala em impossibilidade de monitoramento, mas em incompatibilidade entre a atividade e a fixação de horário de trabalho. São planos diversos. Rastrear a posição de um empregado ou registrar o tempo em que ele permanece conectado a um aplicativo não equivale a submeter a sua atividade a horário previamente estipulado, exigível e fiscalizável pelo empregador.
Tanto é que a redação original do art. 62 da CLT mencionava expressamente "os vendedores pracistas, os viajantes e os que exercerem, em geral, funções de serviço externo não subordinado a horário"4, para excepcioná-los da obrigatoriedade do controle de jornada. Posteriormente, a redação foi alterada com a vigência da lei 8.966/19945, para constar como a conhecemos atualmente no inciso I do referido artigo, adotando-se então a definição de que a atividade externa deve ser "incompatível" com a fixação de horário de trabalho. A mudança, contudo, foi mais de forma do que de substância. Em 1943 como em 1994, o eixo do dispositivo sempre esteve na relação entre a atividade e o horário, e nunca na viabilidade técnica de fiscalização a distância.
Ocorre que, diante das diversas decisões proferidas por todas as turmas do TST e da C. SBDI-1, a jurisprudência consolidada da Corte Superior concedeu uma interpretação restritiva da redação do inciso I do art. 62 da CLT, especialmente quanto ao conceito de incompatibilidade previsto pelo legislador, para determinar que somente a efetiva impossibilidade do controle da jornada de trabalho é circunstância capaz de enquadrar o empregado na exceção do art. 62, I, da CLT.
Essa orientação jurisprudencial foi reafirmada pelo C. TST no julgamento do RRAg-0000113-77.2023.5.05.0035, submetido ao rito dos recursos repetitivos e apreciado pelo Tribunal Pleno em 24 de março de 2025, sob a relatoria do ministro Aloysio Silva Corrêa da Veiga, do qual resultou a fixação do Tema 73, com a seguinte tese: "É do empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho externo, por se tratar de fato impeditivo do direito do trabalhador."6 Convém registrar que a controvérsia submetida ao rito dos repetitivos dizia respeito, a rigor, apenas à distribuição do ônus da prova. Ao nomear o objeto dessa prova, contudo, a tese acabou por substituir o critério legal da incompatibilidade pelo da impossibilidade, e é dessa substituição que decorrem as consequências examinadas a seguir.
Não se sustenta, aqui, que o Tema 73 tenha declarado a inconstitucionalidade do inciso I do art. 62 da CLT, tampouco que essa tenha sido a intenção do C. TST ao fixar a tese. O que se sustenta é que a exigência de prova da impossibilidade de controle, e não mais da simples incompatibilidade entre a atividade externa e a fixação de horário, combinada com o estágio atual da tecnologia, tem o condão de esvaziar por completo o âmbito de aplicação da exceção legal, produzindo, na prática, o mesmo efeito de uma declaração de inconstitucionalidade, que é o afastamento da incidência da norma.
Isso porque, com o avanço tecnológico, tornou-se plenamente possível o registro e o acompanhamento da jornada de empregados que exercem suas atividades essencialmente fora da sede da empresa, mediante a utilização de dispositivos eletrônicos, como celulares e tablets, bem como de aplicativos dotados de sistemas de geolocalização e de registro do tempo de conexão, ferramentas que permitem o acompanhamento detalhado dos horários de início e término das atividades e, consequentemente, o controle da jornada de trabalho, ainda que parcial.
Isso significa dizer que, nos tempos atuais, independentemente da peculiaridade da atividade e da função exercida, praticamente todo e qualquer empregado pode ter sua jornada de trabalho controlada, ainda que parcialmente e sem muita sofisticação técnica. Nesse cenário, a "impossibilidade" exigida pelo C. TST tende a se converter, na prática, em prova diabólica, pois dificilmente o empregador conseguirá comprovar algo que a própria tecnologia disponível torna, via de regra, tecnicamente possível. E o próprio sistema processual repudia esse resultado. O art. 373, § 2º, do CPC, aplicável ao processo do trabalho por força dos arts. 769 da CLT e 15 do CPC, veda que a repartição do encargo probatório crie situação em que a desincumbência seja impossível ou excessivamente difícil.7 Ainda que o dispositivo se dirija de imediato à distribuição dinâmica do ônus, dele se extrai diretriz que informa todo o sistema probatório e que não deveria ser contornada por via de tese vinculante.
Poder-se-ia objetar que a fixação do conceito de "impossibilidade" pelo TST nada mais é do que interpretação de conceito jurídico indeterminado, atividade hermenêutica ordinária, inerente à função jurisdicional, e não controle de constitucionalidade. A objeção seria procedente se a interpretação em questão preservasse, ainda que residualmente, espaço de aplicação para a norma. Não é o que se verifica. Ao exigir prova de impossibilidade absoluta em cenário de monitoramento tecnológico generalizado, a interpretação jurisprudencial não restringe o alcance do inciso I, mas o esvazia por completo, subtraindo da norma qualquer eficácia prática. Interpretação que retira de um dispositivo legal toda a sua eficácia deixa de ser simples exegese e passa a operar como verdadeiro afastamento de incidência, ainda que não rotulado como tal.
Poder-se-ia objetar, ainda, que o Tema 73 foi fixado pelo Tribunal Pleno do TST, órgão a que o art. 97 da Constituição reserva a declaração de inconstitucionalidade. A ressalva, porém, não resolve o problema. A reserva de plenário não se satisfaz com o critério meramente orgânico, pois exige declaração expressa, por maioria absoluta, no rito próprio da arguição de inconstitucionalidade, disciplinado nos arts. 948 a 950 do CPC.8 Além disso, e sobretudo, a tese vinculante passa a ser aplicada por órgãos fracionários, as Turmas do próprio TST e as dos TRT, que, ao invocá-la, afastam a incidência do art. 62, I, da CLT sem nenhuma declaração de inconstitucionalidade. É exatamente a conduta descrita no enunciado da súmula vinculante 10 do STF, que reputa violada a cláusula de reserva de plenário pela decisão de órgão fracionário que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade da lei, afasta a sua incidência, no todo ou em parte.9
Logo, como nunca houve declaração de inconstitucionalidade do inciso I do artigo 62 da CLT, deve prevalecer a literalidade do texto vigente do inciso I do art. 62 da CLT, no qual se prevê expressamente que, para se enquadrar na excepcionalidade e, consequentemente, não ser abrangido pela obrigatoriedade de ter a jornada de trabalho controlada, basta ao empregado exercer atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, sem que se exija, como pressuposto adicional não previsto em lei, a demonstração de impossibilidade absoluta de controle, exigência que o estágio atual da tecnologia torna, na prática, insuscetível de ser atendida.
O caminho para conciliar a tese com o texto legal talvez esteja em deslocar a pergunta. Não se trata de indagar se a tecnologia permitiria, em tese, monitorar o empregado, porque hoje quase sempre permitirá. Trata-se de verificar se, no caso concreto, o empregador tinha condições de predeterminar, de exigir e efetivamente controlar todo o cumprimento de horário, que é o critério efetivamente adotado pelo legislador. Enquanto a jurisprudência não fizer essa distinção, a exceção do art. 62, I, da CLT seguirá viva no papel e sepultada na prática.10
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1. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, art. 2º ("O presente decreto-lei entrará em vigor em 10 de novembro de 1943"). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm.
2. BRASIL. Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, que deu nova redação ao art. 74 da CLT. Na redação anterior, dada pela Lei nº 7.855/1989, a anotação da hora de entrada e de saída era obrigatória nos estabelecimentos "de mais de dez trabalhadores". Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/l13874.htm e https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7855.htm.
3. BRASIL. Lei nº 14.442, de 2 de setembro de 2022, que acrescentou ao art. 62 da CLT o inciso III ("os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa"). Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2022/lei/L14442.htm.
4. Redação original do art. 62, alínea "a", da CLT, conforme publicação oficial do Decreto-Lei nº 5.452/1943. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-5452-1-maio-1943-415500-publicacaooriginal-1-pe.html.
5. BRASIL. Lei nº 8.966, de 27 de dezembro de 1994, que conferiu ao art. 62, I, da CLT a redação vigente. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8966.htm.
6. TST. RRAg-0000113-77.2023.5.05.0035, Tribunal Pleno, Rel. Min. Aloysio Silva Corrêa da Veiga, julgado em 24 de março de 2025, do qual resultou o Tema nº 73 da tabela de recursos repetitivos. Inteiro teor disponível em: https://portal.trt3.jus.br/internet/jurisprudencia/incidentes-suscitados-irr-iac-arginc-tst/downloads/acordao-de-merito-tema-73-irr-tst-rrag-0000113-77-2023-5-05-0035-1.pdf. Sobre a tese e os demais temas fixados na mesma sessão, v. https://www.tst.jus.br/nugep-sp/recursos-repetitivos/precedentes-vinculantes.
7. CPC, art. 373, § 2º: "A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil."
8. CPC, arts. 948 a 950, que disciplinam o incidente de arguição de inconstitucionalidade. Nos termos do art. 949, II, acolhida a arguição pelo órgão fracionário, "a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver".
9. STF. Súmula Vinculante nº 10: "Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."
10. Sobre o debate, v. ainda, no portal JOTA, "Controles de horários e a Lei de Liberdade Econômica" e "Jornada externa em debate"