Eu sou parte daquela força
que sempre quer o mal e sempre faz o bem.
(Goethe, Fausto, pela boca de Mefistófeles)
Reza a máxima nos sistemas de common law que casos grandes e difíceis fazem mau direito, e a semana ofereceu-nos prova do teorema. Em singelo processo de direito de resposta, dois ministros do STF sugeriram rediscutir o julgado de 2009 que dispensou o diploma para o exercício do jornalismo, e um deles evocou, para colorir o risco, a hipótese de o Comando Vermelho promover concurso para selecionar blogueiros.
O raciocínio que ali se insinua caminha em quatro degraus. O Supremo dispensou o diploma, por isso qualquer um se declara jornalista, sendo jornalista tudo o que está no seu telefone vira fonte protegida, e portanto ele está blindado contra qualquer investigação. A cadeia é irrepreensível na forma e ruinosa no conteúdo, e vale desmontá-la degrau por degrau, pois dela se pretende extrair a revisão de uma garantia constitucional.
O primeiro degrau é verdadeiro e, ainda assim, mal invocado. O acórdão de 2009, proferido no RE 511.961, não repousa em capricho de ocasião. Ancora-se nos arts. 5º e 220 da Constituição, no art. 13 do Pacto de San José da Costa Rica e na opinião consultiva 5/85 da Corte Interamericana de Direitos Humanos, e foi aprovado por oito votos a um. Cogitar-lhe a revisão em aparte de sessão, como quem observa as cores da parede, é informalidade que a gravidade da matéria não comporta.
O segundo degrau inverte a razão de ser da regra. O critério da proteção é funcional e não corporativo, protegendo-se o ato de informar sobre matéria de interesse público, venha ele do diploma ou não venha, e foi exatamente por isso que a exigência de diploma caiu. Restaurar a proteção apenas para os credenciados seria refazer pela porta dos fundos o corporativismo que a Constituição recusou, com o agravante de que o crachá passaria a ser expedido pelo próprio poder que se pretende fiscalizar. Pelo idêntico método se demonstraria que o sigilo do advogado deve cair porque existem advogados de facção, e o do médico porque existem médicos que atestam falsamente, provando-se tudo e, por isso mesmo, coisa nenhuma.
O terceiro degrau é simplesmente falso. O inciso XIV não converte o telefone do repórter em relicário. Resguarda a identidade de quem informou, e apenas ela, de sorte que o continente não se contamina do privilégio do conteúdo. Confundir uma coisa com a outra é o equívoco de quem supusesse que o sigilo do confessionário torna a igreja inviolável.
O quarto degrau, por fim, não decorre do terceiro nem de coisa alguma, porque confunde a proteção de um objeto com a imunidade de uma pessoa. O aparelho continua apreensível, os crimes do jornalista continuam apuráveis, e ninguém, em lugar nenhum, sustentou que a fonte protegida imuniza o repórter. Cai o quarto degrau e cai com ele a razão invocada para rediscutir o julgado, pois o risco que se pintou nunca existiu.
Sustenta-se, ainda, que o caso concreto não envolveu quebra de sigilo de fonte, e sim mera busca e apreensão, e é aqui que a cavilação se instala, porque as garantias medem-se pelo resultado e não pelo nome que a autoridade dá ao ato que as atinge. Se a diligência começa contra o jornalista, prossegue na extração do seu equipamento e termina na identificação de quem o abasteceu, então a fonte foi alcançada pela mão do Estado, pouco importando o que se leia na capa dos autos. Admitir o contrário seria entregar ao intérprete a chave de todas as garantias, bastando-lhe trocar o rótulo para atravessá-las sem as revogar.
E não é preciso especular sobre o resultado, porque ele está publicado. A reportagem de Malu Gaspar registra que a apreensão dos dois celulares, do notebook e do pen drive permitiu que os investigadores rastreassem a fonte do jornalista. O Estado partiu com um mandado contra o repórter e regressou com a identidade de quem lhe havia falado, que é precisamente o único objeto que o inciso XIV põe fora do seu alcance.
Nosso Direito conhece o encontro fortuito de prova e o admite, porque o acaso não se governa, mas não admite que a busca sirva de porta para chegar àquilo que a norma pôs fora do alcance estatal, hipótese em que já não há serendipidade, e sim desvio de finalidade. Que a busca seja a via oblíqua por onde se chega ao que o sigilo protege é coisa que o legislador percebeu há muito, e por isso o parágrafo 6º do art. 7º do Estatuto da Advocacia exige mandado específico, presença de representante da Ordem e veda o uso de documentos dos clientes do advogado averiguado. Se a mera investigabilidade do profissional bastasse, o dispositivo seria supérfluo.
Faltava que os fatos se voltassem contra a tese, e a manhã de hoje encarregou-se disso, porque veio a público o relatório de inteligência da Polícia Federal que embasou a decisão.
Contra o jornalista não há nada. O documento afirma não haver indício de que ele tenha cometido violação de sigilo funcional, registra não ser possível apontar com máxima certeza que tenha recebido dinheiro para publicar o que publicou e, ao descrever a sua linha editorial contrária ao ministro, não associa essa atuação ao crime de perseguição. Vale dizer que o órgão encarregado de investigar examinou o que havia e não sustentou nenhum dos dois delitos imputados ao repórter.
Um único crime o relatório enxerga, e é o da fonte, pois consigna que a conduta do agente público que acessa informação restrita e a repassa para publicação pode enquadrar-se no art. 325 do CP. Ora, o crime da fonte é exatamente aquilo que o inciso XIV retirou do alcance do Estado quando a via de acesso é o jornalista, e a diligência, tendo produzido nada contra o repórter e tudo contra quem lhe falou, denuncia sozinha para onde apontava desde o princípio. Nem foi o fim da história, porque do que se colheu na primeira operação requereu-se a segunda, agora contra a fonte identificada, de modo que a sequência está documentada: busca no jornalista, identificação da fonte e busca na fonte. Não é reconstrução hipotética minha, é a ordem dos fatos.
A decisão, ainda assim, consignou indícios relevantes do crime de perseguição, e a vítima apontada é um colega de Corte, a pedido de quem a investigação foi aberta.
Sobre a matéria, o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos tem uma linha inteira de precedentes que decide exatamente o nosso caso, e nela se lê que a busca destinada a descobrir a fonte é medida mais drástica do que a própria ordem de revelação, e o é mesmo quando infrutífera, porque o investigador munido de mandado tem acesso a tudo. É a tese de Roemen e Schmit contra Luxemburgo e de Ernst contra Bélgica, de 2003, aplicada em Tillack contra Bélgica, de 2007, onde um jornalista suspeito de relação venal com funcionário europeu teve casa e escritório revistados e a Bélgica foi condenada por unanimidade, reiterada em Nagla contra Letônia, de 2013, e coroada em Sanoma contra Países Baixos, de 2010, no qual a Grande Câmara exigiu controle prévio por órgão independente com poder de impedir o acesso ao material capaz de revelar a fonte.
É em Tillack que se lê a frase que responde sozinha a metade do debate brasileiro, ao dizer a Corte que o direito dos jornalistas de calar suas fontes não é privilégio concedido ou retirado em função da licitude ou da ilicitude de suas fontes, mas verdadeiro atributo do direito à informação. Dir-se-á que a fonte de agora figura em investigação mais ampla e que o contexto se perde quando ela é apresentada apenas como fonte de jornalista. O reparo é pertinente e não socorre quem o faz, porque é esse o raciocínio que Estrasburgo recusou ali, e voltou a recusar em Financial Times contra Reino Unido, de 2009, e em Becker contra Noruega, de 2017, ao assentar que a conduta da fonte nunca pode ser decisiva.
Não nego o problema de fundo, pois multiplicam-se os que se dizem imprensa sem o serem e o sigilo comporta abuso, como toda garantia. Só que a moléstia se debela a posteriori, pela responsabilização de quem abusa, e não a priori, pela licença prévia que decide, antes de escrita a primeira linha, quem faz jus à proteção.
Fica, pois, a advertência de sempre, que quem se dispõe a regular o exercício da liberdade de expressão em nome da liberdade de não ser investigado pela imprensa já principiou, ele próprio, a suprimi-la, sem rubores de qualquer espécie.
Mefistófeles dizia ser parte da força que sempre quer o mal e sempre faz o bem. Há entre nós a força contrária, mais discreta e infinitamente mais laboriosa, que sempre quer o bem e quase sempre faz o mal, e que se reconhece por dois sinais seguros, a excelente consciência com que trabalha e o fundamento escolhido a dedo ao sabor da conveniência do que se pretende sustentar por mais insustentável que seja.