Em julho de 2020, escrevi sobre a extinção do voto de qualidade nos julgamentos do CARF e sobre a tentativa do Poder Executivo de restringir, por portaria, o alcance da regra que o Congresso Nacional havia aprovado. Seis anos depois, a matéria segue sem definição no STF. O julgamento das ações que atacam o dispositivo foi suspenso em março de 2022, com placar parcial de cinco votos a um pela improcedência, e as ações chegaram a ser incluídas no calendário do plenário para 26 de agosto de 2026, mas foram excluídas em 21 de agosto, sem nova data designada. Enquanto isso, o contexto normativo se transformou por completo: o dispositivo impugnado já foi revogado, o voto de qualidade voltou a vigorar e a reforma tributária construiu, para o IBS, um contencioso administrativo com regra de desempate própria. Vale reexaminar a tese à luz desse novo desenho.
As ações em julgamento são as ADIns 6399, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, 6403, pelo Partido Socialista Brasileiro, e 6415, pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, esta última acrescentando à alegação de vício formal a de inconstitucionalidade material, por suposta violação ao art. 37 da Constituição. Todas atacam o art. 28 da lei 13.988/20, resultante da conversão da MP 899/19, que inseriu o art. 19-E na lei 10.522/02 e determinou que o empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário se resolvesse a favor do contribuinte. O fundamento central é a ausência de pertinência temática entre a emenda parlamentar e o texto originário da medida provisória.
A tese dos opositores da extinção do voto de qualidade apoia-se no julgamento das ADIns 5127 e 5012. Em ambos os casos, contudo, a matéria inserida não guardava relação alguma com a lei de conversão editada, o que não se reproduz na hipótese da MP 899/19. Ao dispor sobre transação resolutiva de litígio em matéria tributária, a medida provisória tratou de hipótese de extinção do crédito tributário ainda não judicializado, exatamente como faz o comando que resolve o empate a favor do contribuinte. Há transversalidade entre os temas, e o precedente invocado não se ajusta ao caso. Os cinco votos já proferidos pela improcedência das ações caminham nessa direção, inclusive o voto do relator originário, ministro Marco Aurélio, que reconheceu não haver óbice constitucional à solução do empate em favor do contribuinte e votou pela procedência apenas quanto ao vício de processo legislativo.
No mérito, a extinção do voto de qualidade preserva a isonomia entre Fisco e contribuinte. A presunção de legitimidade dos atos administrativos já assegura à administração tributária posição processual privilegiada, e o empate, por definição, revela dúvida razoável sobre a subsistência do lançamento. Resolvê-lo pelo voto de quem preside o colegiado e integra um dos lados da relação jurídica esvazia a composição paritária do órgão. Sei que a invocação do art. 112 do Código Tributário Nacional encontra resistência, ao argumento de que o dispositivo alcança a lei que define infrações e comina penalidades, não a exigência do tributo. A objeção é conhecida e merece resposta: o fundamento da regra não está apenas ali, mas na distribuição do ônus da prova no lançamento de ofício, que recai sobre a autoridade fiscal, e na garantia do devido processo legal, que não se compatibiliza com órgão paritário no qual uma das partes detém o voto decisivo.
A crítica que dirigi à portaria 260/20 do então Ministério da Economia mudou de natureza, mas não perdeu utilidade. O ato definiu processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário como aquele em que a exigência se formaliza por auto de infração ou notificação de lançamento, restrição que a lei não fez, e afastou a incidência do art. 19-E, entre outras hipóteses, nos processos de não homologação de compensação. A restrição nunca se sustentou: quando o Fisco vence esse julgamento, a consequência é tornar exigível o valor informado como compensado, o que caracteriza exigência de crédito tributário. Se o STF declarar a constitucionalidade do art. 19-E, a controvérsia sobre o alcance da regra volta a ter aplicação prática nos processos julgados entre abril de 2020 e o restabelecimento do voto de qualidade, hoje matéria de direito intertemporal com efeito patrimonial relevante. São contribuintes que aguardam há mais de quatro anos para saber se as decisões administrativas obtidas naquele intervalo se sustentam, e a retirada de pauta prolonga uma espera que já se tornou desproporcional.
É preciso registrar o que ocorreu depois de 2020. A MP 1.160/23 revogou o art. 19-E e restabeleceu o voto de qualidade, tendo sido questionada pelo Conselho Federal da OAB na ADIn 7.347. Em seguida, a lei 14.689/23 consolidou o retorno do critério, agora acompanhado da exclusão das multas e do cancelamento da representação fiscal para fins penais nos casos decididos por desempate pró-Fisco, nos termos do art. 25, parágrafo 9º, do decreto 70.235/1972. Essa lei, por sua vez, é objeto da ADIn 7548, ajuizada pelo Partido Novo, que sustenta a inconstitucionalidade de conferir ao presidente da sessão, representante do Fisco, dois votos, um ordinário e outro de qualidade. O julgamento pendente, portanto, não decide a validade do voto de qualidade pró-Fisco. Decide a validade da regra oposta no período em que vigorou e, sobretudo, fixa a razão de decidir que condicionará a ADIn 7.548.
Ao final do artigo de 2020, sugeri que a presidência das turmas e câmaras fosse exercida de forma alternada por representantes do Fisco e dos contribuintes, solução que me parecia mais condizente com a realidade paritária dos órgãos de julgamento do que a manutenção do voto de qualidade. A reforma tributária acolheu a alternância, mas apenas pela metade. A LC 227/26, que instituiu o Comitê Gestor do IBS e disciplinou o processo administrativo do imposto, estruturou o contencioso em vinte e sete Câmaras de Julgamento, vinte e sete Câmaras Recursais e a Câmara Superior do IBS, atribuindo à presidência das instâncias recursais voto de desempate, e não voto de qualidade: o presidente não participa do julgamento e apenas intervém para resolver o empate. A presidência reveza entre servidores estaduais e municipais. Alterna-se o ente federativo, nunca o lado da relação jurídica tributária. Quem desempata continua sendo, invariavelmente, representante da administração fazendária.
A assimetria se agrava nas instâncias de integração. A Câmara Nacional de Integração do Contencioso Administrativo do IBS e da CBS, criada para uniformizar a interpretação da legislação comum aos dois tributos, é composta por oito representantes das administrações tributárias, quatro dos contribuintes e um presidente com voto de desempate, cuja titularidade alterna entre a União e o Comitê Gestor. Não há paridade. Tampouco há no Comitê de Harmonização, integrado por quatro representantes da Receita Federal do Brasil e quatro do Comitê Gestor, sem qualquer assento para os contribuintes. Como os atos de harmonização produzem efeito vinculante sobre os órgãos julgadores, a paridade assegurada nas instâncias inferiores se esvazia na prática. O problema que se discute há seis anos no CARF foi reproduzido, em escala ampliada, no contencioso que nasceu para substituí-lo.
Some-se a isso uma distinção de tratamento que merecerá atenção. No contencioso da CBS, que permanece na Receita Federal e no CARF, o resultado desfavorável ao contribuinte por voto de qualidade acarreta a exclusão das multas e veda a representação fiscal para fins penais. No contencioso do IBS, o desempate pela presidência não vem acompanhado de benefício equivalente com a mesma clareza. Tratando-se de tributos com base econômica praticamente idêntica e fatos geradores comuns, a diferença de consequências conforme o tributo em discussão dificilmente resistirá a exame de isonomia.
Mantenho o que escrevi em 2020: não é a manutenção do voto de qualidade que emprestará maior certeza e correção aos julgamentos administrativos fiscais de segunda instância. O custo da retirada de pauta, contudo, vai além dos processos do intervalo de 2020 a 2023. Esse julgamento importa menos pelo que resolve, já que o dispositivo impugnado não está mais em vigor, e mais pelos parâmetros que fixará sobre composição paritária e critério de desempate em órgão administrativo de julgamento. Esses parâmetros são o fundamento natural para o exame da lei 14.689/23 na ADIn 7548 e, adiante, para o questionamento do desenho institucional adotado pela LC 227/26. Enquanto a razão de decidir não se firma, discute-se o contencioso do IBS sem o parâmetro constitucional que deveria orientá-lo, e a oportunidade de corrigir o modelo antes que ele se torne plenamente operante vai se estreitando.