Entre as diversas inovações introduzidas pela reforma tributária, a instituição da cesta básica nacional de Alimentos encerra problema jurídico que parece anteceder a própria discussão acerca dos produtos contemplados pela alíquota zero do IBS e da CBS. Antes de se questionar se determinado alimento deveria constar do anexo I da lei complementar 214/25, impõe-se compreender quais critérios permitem qualificá-lo como essencial para fins tributários e, sobretudo, em que medida essa qualificação permanece juridicamente livre após as escolhas realizadas pelo constituinte derivado.
A questão assume especial relevância porque a emenda Constitucional 132/23 não se limitou a autorizar a instituição de uma cesta básica submetida à alíquota zero. Ao discipliná-la, determinou expressamente que sua composição considerasse a diversidade regional e cultural da alimentação do país e garantisse alimentação saudável e nutricionalmente adequada. Cuida-se, portanto, não de simples autorização constitucional para concessão de tratamento tributário favorecido, mas de competência legislativa funcionalmente vinculada a finalidades que integram a própria conformação normativa da categoria.
Se assim é, parece difícil sustentar que o adjetivo “nacional” possa ser compreendido como equivalente à homogeneidade alimentar. Tal interpretação produziria resultado peculiar, pois se reconheceria eficácia à determinação constitucional de criação de uma cesta nacional ao mesmo tempo em que se retiraria consequência normativa do comando, igualmente constitucional, que impõe a consideração da diversidade regional e cultural brasileira.
Não se nega que a aplicação do tratamento tributário deva ocorrer nacionalmente. O que se põe em dúvida é proposição diversa, qual seja, a de que a nacionalidade da cesta pressuponha uniformidade material dos hábitos alimentares que justificam a seleção de seus componentes.
A distinção importa porque a essencialidade de um alimento dificilmente pode ser tomada como propriedade natural e invariável do produto considerado isoladamente. Alimentos integram padrões dietéticos, formas tradicionais de preparo, relações de substituição, práticas culturais e condições territoriais de disponibilidade e acesso. Sua função alimentar, portanto, não se deixa apreender adequadamente mediante a simples identificação física da mercadoria ou pelo respectivo enquadramento classificatório.
Tampouco se pretende deslocar a essencialidade para o extremo oposto, fazendo-a depender da preferência subjetiva de consumidores ou de tradições regionais simplesmente alegadas. A legislação tributária opera mediante generalizações e exige categorias minimamente controláveis. Entre a essencialidade tomada como atributo intrínseco do bem e a essencialidade confundida com preferência individual, parece possível reconstruir uma categoria intermediária, de caráter coletivo, relacional e contextual.
Sob essa perspectiva, seria essencial, para fins da cesta básica nacional, o alimento cuja relevância possa ser demonstrada a partir da função desempenhada em padrões alimentares juridicamente pertinentes, consideradas as condições materiais e culturais de acesso, a adequação nutricional, a existência de substitutos e os efeitos decorrentes da extensão nacional do tratamento tributário.
Tal compreensão afasta, desde logo, argumento recorrente nos debates sobre tratamentos fiscais diferenciados. A relevância econômica de determinada cadeia produtiva não se confunde com essencialidade alimentar. Produção expressiva, geração de empregos, participação nas exportações ou importância econômica regional constituem fatos que podem justificar políticas públicas de natureza distinta, mas não demonstram, por si sós, que determinado produto cumpra a função constitucionalmente pressuposta para sua submissão à alíquota zero.
A mesma cautela se impõe quanto à classificação fiscal. A NCM constitui instrumento indispensável para identificação do objeto submetido ao tratamento tributário. Não se extrai daí, contudo, que a classificação seja apta a fornecer a razão jurídica que fundamenta esse mesmo tratamento. Identificar com precisão o produto beneficiado não equivale a demonstrar por que ele deve ser beneficiado. A primeira questão é classificatória; a segunda, jurídico-constitucional.
É precisamente nesse ponto que a relação entre simplicidade e diversidade merece exame mais cuidadoso. De um lado, exige-se que IBS e CBS sejam administráveis, transparentes e tão pouco fragmentados quanto possível, em coerência com uma reforma que pretendeu reduzir parte substancial da complexidade historicamente associada à tributação brasileira sobre o consumo. De outro lado, não parece possível converter a simplicidade em fundamento para neutralizar finalidades que o próprio constituinte inseriu expressamente na disciplina da cesta básica nacional.
Quando a Constituição determina que sejam consideradas diversidade regional e cultural, alimentação saudável e adequação nutricional, tais elementos passam a integrar o programa normativo dirigido ao legislador. A maior dificuldade operacional decorrente de sua consideração pode influenciar o modo de concretizá-los, mas não autoriza sua supressão. A simplicidade deve orientar a realização da Constituição, não servir de fundamento para reduzir seu conteúdo.
Dessa constatação não decorre, como às vezes se poderia objetar, a necessidade de criação de cestas estaduais, alíquotas territorialmente diferenciadas ou regimes específicos para cada padrão alimentar existente no país. A conclusão pode ser bastante diversa. Uma cesta nacional pode permanecer submetida às mesmas regras em todo o território e, simultaneamente, apresentar composição capaz de reconhecer a pluralidade dos padrões alimentares brasileiros.
Nessa hipótese, a nacionalidade reside na aplicação uniforme do regime, não na exigência de que todos os componentes da cesta sejam consumidos com a mesma intensidade em todas as regiões.
Um alimento relevante para determinado padrão regional pode, portanto, integrar uma cesta nacional sem que daí resulte benefício regional. Para tanto, não basta demonstrar que seu consumo está territorialmente concentrado. Deve-se justificar que sua função alimentar é constitucionalmente pertinente, que há suporte empírico suficiente para reconhecê-la e que a extensão nacional da alíquota zero não produz tratamento incoerente em comparação com alimentos funcionalmente semelhantes.
É justamente essa exigência que permite distinguir diversidade alimentar de captura setorial. Se a mera relevância econômica regional fosse suficiente para fundamentar a inclusão de determinado produto, o comando constitucional relativo à diversidade poderia ser convertido em instrumento de competição entre cadeias produtivas. O que a Constituição manda considerar, contudo, é a diversidade regional e cultural da alimentação, e não a diversidade regional da produção econômica.
A distinção projeta consequências também sobre a forma pela qual se concebe o controle jurídico da lista estabelecida pela lei complementar 214/25. Reconhecer que a competência legislativa se encontra vinculada a parâmetros constitucionais não significa atribuir ao Poder judiciário competência para elaborar diretamente a cesta básica nacional ou nela inserir produtos segundo avaliações próprias acerca de sua importância alimentar.
Entre deferência absoluta e substituição judicial da escolha legislativa existe espaço considerável para controle jurídico da justificação.
Pode-se exigir, por exemplo, que diferenças de tratamento entre alimentos funcionalmente comparáveis encontrem fundamento racional, que a seleção legislativa seja apoiada em elementos aptos a demonstrar sua pertinência alimentar e que a permanência das escolhas seja submetida a revisão quando mudanças relevantes nos padrões de consumo ou nas evidências disponíveis assim recomendarem.
Quanto mais consistente for a fundamentação legislativa, apoiada em dados, comparação entre alternativas e critérios publicamente verificáveis, maior será o espaço de deferência à escolha realizada. Inversamente, quando distinções tributárias relevantes repousarem exclusivamente em classificações formais, pressões econômicas ou razões incapazes de explicar o tratamento desigual conferido a situações comparáveis, menor será a força da presunção de legitimidade que ordinariamente acompanha a conformação legislativa.
A controvérsia acerca da cesta básica nacional, por isso, talvez esteja sendo formulada de maneira demasiadamente estreita quando se concentra apenas na pergunta sobre quais produtos deveriam ser incluídos ou retirados do anexo I da lei complementar 214/25. A questão juridicamente antecedente parece ser outra: quais razões são suficientes para justificar que determinado alimento seja submetido à alíquota zero enquanto outro, funcionalmente comparável, permanece submetido a tratamento tributário diverso?
Afirmar que essa escolha compete ao legislador é correto, mas não encerra o problema. Competência legislativa e liberdade legislativa não constituem categorias equivalentes. Quando a própria Constituição associa o exercício da competência a determinados fins e critérios materiais, a margem de conformação subsiste, porém passa a ser exercida dentro desses parâmetros.
A reforma tributária instituiu uma cesta básica nacional. Ao fazê-lo, entretanto, não tomou o consumidor brasileiro como figura abstrata, desprovida de território, cultura e padrões alimentares próprios. Ao contrário, determinou expressamente que essas diferenças fossem consideradas. Levar essa opção constitucional a sério não exige abandonar a unidade nacional do regime tributário. Exige reconhecer que unidade normativa e homogeneidade alimentar são coisas distintas, e que uma cesta pode ser nacional sem pressupor que o Brasil inteiro se alimente da mesma maneira.