1. O problema
O debate brasileiro sobre os limites do Poder Judiciário costuma ser travado em vocabulário emprestado do noticiário, com palavras como ativismo, protagonismo e excesso. Nenhuma delas é categoria analítica, e por isso nenhuma delas resolve nada. Existe, porém, uma categoria construída sobre pesquisa empírica comparada, e ela tem nome e autor. Ran Hirschl a formulou em Towards juristocracy. The origins and consequences of the new constitutionalism, publicado pela Harvard University Press em 2004.
Juristocracia, na definição que abre a obra, é a ordem que se instala quando a reforma constitucional transfere das instituições representativas para os tribunais um volume de poder sem precedentes, fenômeno documentado pelo autor em mais de oitenta países e em diversas entidades supranacionais. Quatro traços acompanham a transferência. A adoção de catálogo constitucional de direitos somada a controle judicial ativo. A conversão de um discurso adversarial de direitos, de matriz norte-americana, na forma dominante do debate político. A atribuição de status quase sagrado à crença de que o direito afirmado judicialmente transforma a sociedade à margem da política. E a conversão das cortes superiores em órgãos centrais de decisão política. Parafraseando Tocqueville, Hirschl registra que quase não há controvérsia moral ou política, no mundo do novo constitucionalismo, que cedo ou tarde não se transforme em questão judicial.
O dado que interessa ao leitor brasileiro está ainda na introdução. Ao classificar os cenários históricos que produziram esse resultado, o autor situa o Brasil de 1988 no cenário de transição única, ao lado de Portugal, Espanha, África do Sul, Colômbia e Peru, países que, ao saírem de regimes autoritários, adotaram carta de direitos e alguma forma de controle judicial ativo. O diagnóstico, portanto, não precisou ser adaptado ao caso nacional. Ele já contemplava o Brasil vinte e dois anos atrás, antes de qualquer das controvérsias que hoje ocupam a pauta institucional.
2. A origem do poder e a tese da preservação hegemônica
A pergunta metodologicamente relevante não é se o tribunal decide demais, mas por que o poder político lhe entregou essa prerrogativa. A resposta de Hirschl é a tese da preservação hegemônica, desenvolvida no capítulo 2 e testada no capítulo 3.
Quando o grupo que domina as arenas majoritárias antecipa a perda de controle sobre elas, por mudança demográfica ou por derrota eleitoral previsível, ele entrincheira suas preferências no texto constitucional e transfere a palavra final a um tribunal socialmente homogêneo e previsível. Constitucionalizar, nesse quadro, opera como seguro político. Limita-se o poder próprio no presente para impedir que o adversário exerça o dele no futuro. Hirschl demonstra o ponto nas quatro revoluções constitucionais que examina, com destaque para Israel, onde a elite secular asquenaze promoveu a revolução constitucional de 1992 diante da erosão de seu poder parlamentar.
O argumento é reforçado por Robert Dahl, citado pelo autor no capítulo 6, para quem é irrealista supor que uma corte cujos membros são recrutados como o são os ministros da Suprema Corte norte-americana venha a sustentar, por tempo prolongado, normas substancialmente divergentes das preferências da elite política que a compõe. A corte não é um ator externo ao sistema. Ela é parte dele.
3. O teste empírico e o primado das liberdades negativas
A obra não se limita à teoria, e é esse o seu diferencial. No capítulo 5, Hirschl compara dados anteriores e posteriores à constitucionalização em Canadá, Nova Zelândia, Israel e África do Sul.
O resultado desmente a promessa redistributiva. Israel adotou as leis básicas de 1992, que dotaram a Suprema Corte de poder de revisão. O índice de Gini israelense, medida padrão de concentração de renda em escala de zero a um, na qual zero representa distribuição perfeitamente igualitária e um representa concentração absoluta, era de 0,222 em 1982, passou a 0,298 em 1991 e a 0,314 em 1994, atingindo 0,356 em 2000, o que colocou o país entre os três mais desiguais do Ocidente. No Canadá, o coeficiente subiu de 0,315 em 1981 para 0,353 em 1999. Na Nova Zelândia, alcançou 0,398 em 2000, a maior elevação de desigualdade registrada em país da OCDE no período.
O padrão é consistente. As cortes protegeram com vigor a autonomia individual, a propriedade e a mobilidade do capital, enquanto saúde, moradia, educação e proteção do trabalho permaneceram tratadas como programas sem eficácia imediata. A carta generosa no papel conviveu com desigualdade crescente fora dele. Quem sustenta que a expansão judicial serve à justiça social tem contra si a evidência comparada.
4. O poder que não recebe voto e a legitimidade emprestada
O caso brasileiro exige uma observação de direito constitucional que raramente se faz. Dos três poderes da República, o Judiciário é o único que não recebe voto. O art. 2º da CF/88 os enumera na ordem Legislativo, Executivo e Judiciário, e o título IV segue a mesma sequência, com o Congresso Nacional a partir do art. 44, o Executivo a partir do art. 76 e o Judiciário a partir do art. 92. A ordem não estabelece hierarquia, porque o próprio art. 2º declara os poderes independentes e harmônicos entre si. Mas ela registra um dado estrutural. Dois deles nascem das urnas e a elas retornam periodicamente. O terceiro não.
O constituinte tinha consciência disso e compensou o déficit. Como o ministro não é eleito, sua investidura foi feita depender dos outros dois poderes. O art. 84, XIV, da CF/88 atribui ao presidente da República a nomeação. O art. 101, parágrafo único, exige aprovação prévia da escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. O art. 52, III, "a", determina que essa aprovação se dê por voto secreto, após arguição pública.
A consequência dogmática é direta. A legitimidade democrática de quem julga sem ter sido eleito é emprestada, não originária. Ela deriva integralmente do voto que elegeu quem indica e do voto que elegeu quem aprova. É esse empréstimo que responde à dificuldade contramajoritária formulada por Alexander Bickel, e é ele que se rompe quando qualquer dos dois elos deixa de funcionar.
5. O limite funcional. Quem não recebe voto não legisla
Da mesma lógica decorre o limite material. O art. 44 da CF/88 reserva o exercício do Poder Legislativo ao Congresso Nacional. O art. 5º, II, submete a restrição de liberdade à reserva legal. O art. 60, § 4º, III, inscreve a separação dos poderes entre as cláusulas insuscetíveis de abolição por emenda. A única iniciativa legislativa reservada ao Judiciário é a relativa ao seu próprio estatuto, na forma do art. 96, II. Fora desse âmbito, texto aberto comporta interpretação e texto claro comporta obediência. Interpretar contra a letra não configura interpretação, configura inovação normativa sem mandato.
Quatro decisões permitem aferir onde a prática se situa em relação a esse limite, e todas são públicas e verificáveis.
A primeira é a portaria GP 69, de 14 de março de 2019, que instaurou de ofício o inquérito 4.781 no âmbito do próprio STF, sem provocação do Ministério Público, titular privativo da ação penal pública na forma do art. 129, I, da CF/88, e com relator designado pela presidência em vez de sorteado. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo arquivamento. O Plenário julgou improcedente a ADPF 572/DF, relator ministro Edson Fachin, em 18/6/20, por dez votos a um, vencido o ministro Marco Aurélio, declarando a validade do inquérito.
A segunda é o RE 635.659/SP, Tema 506 da repercussão geral, relator ministro Gilmar Mendes, julgado em 26/6/24, no qual o Plenário, ao afastar a natureza penal do porte para consumo pessoal, fixou em quarenta gramas de cannabis sativa, ou seis plantas fêmeas, o critério de presunção que distingue usuário de traficante. Não existe método hermenêutico capaz de extrair uma quantidade em gramas de texto constitucional ou legal que não a contenha. A fixação de patamar quantitativo é ato de legislação.
A terceira é o RE 1.017.365/SC, Tema 1.031, relator ministro Edson Fachin, cujo mérito foi concluído em 21/9/23, com tese fixada em 27/9/2023, por nove votos a dois, afastando a tese do marco temporal para demarcação de terras indígenas. O Congresso Nacional respondeu com a lei 14.701/23, cujo veto presidencial ao marco temporal foi derrubado, e a matéria retornou ao STF em novas ações. O diálogo institucional converteu-se em disputa de última palavra.
A quarta, e mais eloquente, é o julgamento conjunto do RE 1.037.396, tema 987, rel. min. Dias Toffoli, e do RE 1.057.258, Tema 533, relator ministro Luiz Fux, concluído em 26/6/25, no qual o Plenário declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 19 da lei 12.965/14 e estabeleceu, no lugar da norma afastada, regime próprio de responsabilidade civil dos provedores, com eficácia expressamente condicionada à inércia legislativa, ou seja, enquanto o Congresso Nacional não dispuser sobre a matéria. O tribunal redigiu a norma e fixou prazo ao legislador. O exemplo dispensa adjetivação.
6. O controle que existe e não se exerce
Diante desse quadro, a conclusão apressada é atribuir o defeito ao texto de 1988, reputando-o vago ou ingênuo. A crítica não se sustenta. Todos os dispositivos invocados acima estão em vigor, redigidos com clareza e sem alteração. O problema não está na norma, está na sua inobservância por quem tem o dever de fazê-la observar.
E aqui o destinatário da crítica é institucional. É o Senado Federal, não pelo que fez, mas pelo que deixou de fazer. O art. 101, parágrafo único, da CF/88 confere a ele a aprovação prévia de cada ministro. O art. 52, II, atribui a ele, privativamente, o processo e o julgamento dos ministros do STF nos crimes de responsabilidade, com condenação por dois terços dos votos, limitada à perda do cargo e à inabilitação por oito anos, na forma do parágrafo único do mesmo artigo.
Não existe via alternativa. Desde o julgamento da ADIn 3.367/DF, relator ministro Cezar Peluso, pelo Plenário, em 13/4/05, com acórdão publicado no DJ de 17/3/06, está assentado que a competência do CNJ prevista no art. 103-B, § 4º, da CF/88 alcança todos os órgãos do Poder Judiciário à exceção do STF, órgão ao qual o próprio Conselho se submete. O Senado é, simultaneamente, o titular da porta de entrada e o único titular da porta de saída.
Arguição que não argui é carimbo. Pedido de impeachment que permanece sem deliberação por anos não configura autocontenção, configura renúncia ao exercício de competência privativa. Quando o único controle previsto deixa de operar, o controlado apreende que pode operar sem controle, e a apreensão não lhe pode ser imputada como falta.
7. O elo rompido e a responsabilidade do eleitorado
Encerrar a crítica no Senado seria incompleto. A composição do Senado decorre de eleição, e a conta de quem o elege permanece aberta.
No primeiro turno das eleições de 2024, a abstenção alcançou 21,71% do eleitorado, cerca de 33,8 milhões de eleitores ausentes, segundo dados do TSE. No pleito anterior, no segundo turno de 2022, foram 32.200.558 ausentes, correspondentes a 20,59% de um eleitorado de 156.454.011. Dois ciclos consecutivos com mais de trinta milhões de ausências não configuram acidente estatístico, configuram padrão. A esses números somam-se os eleitores que comparecem e escolhem senador sem conhecer a competência do cargo.
O desenho constitucional é encadeado e não admite elo solto. O eleitorado compõe o Senado. O Senado aprova o ministro e pode julgá-lo. O ministro não legisla. Rompido o primeiro elo, os dois seguintes cedem em sequência, e a juristocracia se instala sem necessidade de ruptura formal.
8. Conclusão
Vinte e dois anos depois de publicada, a definição de Hirschl descreve o Brasil com precisão maior do que descrevia em 2004. A diferença relevante é que, no caso brasileiro, a transferência não foi imposta por agente externo nem operada por emenda constitucional. Ela foi consentida.
Consentida pelo Senado Federal, que dispõe de competência privativa e não a exerce. Consentida pelo eleitorado que se ausenta das urnas e, ao ausentar-se, abre mão do único controle que a Constituição desenhou sobre o poder que não recebe voto. E consentida por toda a comunidade jurídica que, diante de cada decisão, calculou que o custo de calar seria inferior ao custo de sustentar a crítica.
A Constituição de 1988 não falhou. Falha quem tem o dever de cumpri-la. O texto permanece íntegro e em vigor, à espera de aplicação, porque nenhuma constituição se aplica sozinha.